nieuws

Naar aanleiding van hun echtscheiding is tussen M en V een geschil ontstaan over de inhoud van de huwelijkse voorwaarden die door notaris N zijn opgesteld. Op verzoek van M heeft N een brief geschreven waarin N een uitleg geeft over de huwelijkse voorwaarden zonder V daarover te informeren. Volgens V heeft N hiermee tuchtrechtelijk laakbaar gehandeld.

In tegenstelling tot de Kamer van Toezicht oordeelt het Hof dat de klacht van V gegrond is. Volgens het Hof had N in het onderhavige geval, waarin N de huwelijkse voorwaarden had verleden en N op de hoogte was van de gerechtelijke procedure tussen partijen, zich dienen te onthouden van een uitleg van de tussen partijen in geschil zijnde huwelijkse voorwaarden zonder dat hij door M in de gelegenheid was gesteld daarover met V contact op te nemen.

(Hof Amsterdam 17 augustus 2010, nr 200.048.031/01 NOT (LJN BN4542))

Op 3 november 2009 is het wetsvoorstel tot wijziging van de Successiewet 1956 en enige andere belastingwetten (31 930) door de Tweede Kamer aangenomen en op 15 december 2009 door de Eerste Kamer. In deze bijdrage wordt op enige onderdelen van de met ingang van 1 januari 2010 ingrijpend gewijzigde wetgeving voor het heffen van schenk- en erfbelasting ingegaan. De auteur behandelt achtereenvolgens de begrippen partner, quasi-stiefkinderen en defiscalisering. Vervolgens komen het tarief, de vrijstellingen en de pensioenimputatie aan de orde en de fiscale gevolgen van onderling overeengekomen renteafspraken. Tot slot komen de schenking onder opschortende voorwaarde, de herroepelijke schenking en de dertigdagenclausule aan de orde.
De auteur komt tot de volgende conclusies. Voor samenwoners, die niet voldoen aan de vereisten opgenomen in het huidige art. la SW 1956, kan de nieuwe wetgeving verstrekkende gevolgen hebben. De huidige wetgeving dwingt bovendien feitelijk echtscheiding of scheiding van tafel en bed af voor diegenen die (nog) gehuwd zijn en samenwonen met een andere partner. Enige flexibiliteit zou in dat verband voor de praktijk erg welkom zijn. Ondanks dat het begrip ‘kinderen’ met quasi-stiefkinderen (een kind van de ene ongehuwde partner dat niet een kind is van de andere ongehuwde partner) is uitgebreid, blijft het in de praktijk als een manco ervaren worden dat geen verdere gelijkstelling in de SW 1956 is opgenomen. Defiscalisering is met ingang van 1 januari 2010 ook van toepassing bij ongehuwde partners met kinderen wanneer de nalatenschap van één van die partners overeenkomstig de wettelijke verdeling wordt verdeeld. Voor de toepassing van art. 5.4 Wet lB 2001 wordt onder het begrip ‘kind’ voortaan ook begrepen een quasi-stiefkind.
De aanzienlijke vereenvoudiging van de tarief- en vrijstellingenstructuur wordt toegejuicht.
De opvatting dat de erfbelasting in vele gevallen significant is verlaagd, wordt – met uitzondering van ‘vreemden’ – door de auteur niet gedeeld. De schenkbelasting voor jaarlijkse schenkingen door ouders aan kinderen tot ongeveer € 100.000 is drastisch verhoogd.
De pensioenimputatie is voor ouders en kinderen afgeschaft, maar voor de partner blijven bestaan. Op grond van ‘enige vorm van dubbele heffing’ en vanuit de verzorgingsgedachte is dat niet te verklaren, noch uit te leggen. Daarnaast zou intrekking van de imputatieregeling voor de partner ook nog een bijdrage leveren aan duidelijkere en eenvoudigere wetgeving.
De tot 1 januari 2010 bestaande onduidelijkheden op het terrein van ‘renteafspraken’ zijn grotendeels opgelost. Een schenking/gift onder opschortende voorwaarde wordt voortaan voor de heffing van schenkbelasting geacht tot stand te komen op het moment dat de voorwaarde wordt vervuld. Bij teruggave van schenkbelasting als gevolg van herroeping van een herroepelijke schenking, wordt thans rekening gehouden met de voordelen die tijdens de bezitsperiode zijn genoten. Het belang om een ‘dertigdagenclausule’ op te nemen in testamenten is afgenomen. Toch blijft het raadzaam een dergelijke clausule in testamenten te vermelden en verder uit te werken.

A.W.M. Roelen, MBB mei 2010 (YN)

X heeft met toestemming van de Vereniging van Eigenaars zijn appartement uitgebreid met een serre op een gedeelte van het appartementencomplex waarvan X reeds het exclusieve gebruiksrecht heeft. De eigenaar van het bovengelegen appartement (Y) heeft toestemming van de VvE gekregen om het dak van de serre te gebruiken als terras. Thans vordert X voor de Rechtbank onder meer dat Y het dak van de serre ontruimt. X stelt daartoe primair dat hij de enige eigenaar is van de aanbouw. Subsidiair stelt X dat voor de aanleg van het dakterras een wijziging van de splitsingsakte noodzakelijk is die echter niet heeft plaatsgehad.

De Rechtbank verwerpt de primaire stelling van X dat hij exclusief eigenaar is van de serre. Immers, de wettelijke regeling inzake appartementen gaat uit van een gemeenschappelijke eigendom van alle appartementseigenaars van het gehele gebouw. Dit betekent dat X slechts mede-eigenaar is van de serre inclusief het dak. Hieraan doet niet af dat X de kosten van de serre heeft voldaan. Blijkens het splitsingsreglement behoort het dak van de serre, evenals de overige daken van het gebouw, tot de gemeenschappelijke gedeelten. Wel kan worden aangenomen dat X het exclusieve gebruiksrecht heeft van de binnenruimte van de serre.
Ook de subsidiaire stelling van X wordt verworpen door de Rechtbank. In een geval als het onderhavige waarin de bestemming van het dak niet verloren gaat en geen van de appartementseigenaars wordt beperkt in het genot van die bestemming, is een wijziging van de splitsingsakte niet noodzakelijk (vgl. Hof Amsterdam 24 juli 2008, WPNR 2008/6771). Daarbij is van belang dat het dakterras zonodig weer verwijderd kan worden en in zoverre van tijdelijke aard is. Y heeft geen uitbreiding van haar eigen appartementsrecht gekregen. Daarvoor zou een wijziging van de splitsingsakte nodig zijn geweest. De omstandigheid dat Y geen aan eventuele rechtsopvolgers overdraagbaar exclusief gebruiksrecht van het dakterras heeft gekregen, hetgeen wellicht wenselijk was geweest, betekent echter niet dat Y thans niet gerechtigd is het dakterras te gebruiken. Immers, Y heeft toestemming van de VvE gekregen om het dak van de serre als dakterras te gebruiken. Niet gebleken is dat de VvE niet bevoegd was een zodanig persoonlijk gebruiksrecht aan Y toe te kennen.

Vraag: Erflater is in 1992 overleden met een testament met een ouderlijke boedelverdeling. In het testament is bepaald dat de overblijvende ouder over de onderbedelingsvorderingen van de kinderen een enkelvoudige rente van 6% is verschuldigd. Er is aan de erfgenamen niet de bevoegdheid toegekend een andere rente af te spreken. Bij het overlijden van de langstlevende ouder in 2009 wordt niettemin over de onderbedelingsvorderingen een enkelvoudige rente van 9,6% berekend. De inspecteur volgt deze berekening niet en stelt dat sprake is van een belastbare schenking. Is dit terecht?

Antwoord: De Hoge Raad heeft recentelijk (zie Notafax 2010, nr. 144) uitgemaakt dat de erfgenamen binnen de aangiftetermijn een andere rentevergoeding overeen kunnen komen zonder dat dit leidt tot een belastbare schenking. Dit geldt als in het testament geen bevoegdheid is opgenomen een andere rente af te spreken (renteclausule). Volgens de Hoge Raad moet de renteafspraak worden aangemerkt als een erfrechtelijke verkrijging (vgl. art. 1 lid 2 SW). Echter, vereist is wel dat de afwijkende renteafspraak binnen de aangiftetermijn (in beginsel 8 maanden) is gemaakt. De bewijslast hiervan rust op de erfgenamen. Wanneer de renteafspraak in 1992 niet schriftelijk is vastgelegd, zal op andere wijze aannemelijk moeten worden gemaakt dat de erfgenamen binnen de aangiftetermijn een hogere enkelvoudige rente hebben afgesproken. Hierbij kan mede van belang zijn hoe de vorderingen van de kinderen wegens onderbedeling destijds in 1992 in de successieaangifte van de eerder overleden ouder zijn gewaardeerd.

[redactie ND: Per 1 januari 2010 eist de wet expliciet in art. 1 lid 3 SW dat de mogelijkheid om de rente aan te passen voortvloeit uit de wettelijke verdeling (art. 4:13 lid 4 BW) of uit een testament. De vraag is of het arrest van de Hoge Raad ook geldt onder het ‘nieuwe regime’. Zie hierover verder F.A.M. Schoenmaker in ND 2010.31.3002].

Vragenrubriek, V-N 2010/35.26 (JB)

Recent is een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend teneinde uitvoering te geven aan een nieuwe Europese Richtlijn inzake de verslaggevings- en documentatieverplichtingen ingeval van fusies en splitsingen. Het doel is om de administratieve verplichtingen die op vennootschappen drukken te verminderen. De nieuwe richtlijn moet vóór 30 juni 2011 in nationale wetgeving zijn omgezet. Het zou voor alle lidstaten tezamen gaan om een potentiële lastenbesparing van € 172 miljoen euro per jaar. Bij berekening van de lastenbesparing voor Nederland is uitgegaan van circa 760.000 BV’s, 3.500 NV’s, 1.390 fusies en 410 splitsingen per jaar van NV’s en BV’s en 2.329 fusies per jaar van alle rechtspersonen.

De eerste vermindering van kosten zal voortkomen uit de mogelijkheid om af te zien van de verplichting om in de schriftelijke toelichting de redenen voor de fusie uit juridisch, economisch en sociaal oogpunt te vermelden (artikel 2:313 lid 1 BW). Ook wordt de mogelijkheid geboden om af te zien van de eis dat onder omstandigheden een tussentijdse vermogensopstelling wordt opgemaakt (artikel 2:313 lid 2 BW). Tevens kan worden afgezien van de verplichting van het bestuur om de algemene vergadering van aandeelhouders en de andere te fuseren rechtspersonen in te lichten over gewijzigde omstandigheden na het voorstel van fusie (artikel 2:315 BW). Deze drie mogelijkheden bestaan alleen als alle leden of aandeelhouders van de fuserende rechtspersonen daarmee instemmen, aldus de tekst van het wetsvoorstel.
Uit artikel 2:308 BW volgt dat fusie en splitsing voor verschillende rechtspersonen (vereniging, coöperatie, OWM, stichting, NV en BV) is opengesteld. Naast algemene bepalingen omtrent fusies (artikelen 2:309 tot en met 2:323 BW) bevat boek 2 BW bijzondere bepalingen voor fusies van NV’s en BV’s in de artikelen 2:324 tot en met 2:333a BW. Voor splitsingen gelden de artikelen 2:334a tot en met 2:334u BW (algemeen) en de artikelen 2:334v tot en met 2:334ii BW (NV’s en BV’s). Opmerkelijk is dat in de memorie van toelichting uitdrukkelijk wordt gesteld dat de drie bovengenoemde mogelijkheden om af te zien van de verslaggevings- en documentatieverplichtingen worden opengesteld voor alle rechtspersonen waarvoor titel 7 van boek 2 BW van toepassing is (dus ook voor de stichting) terwijl de stichting geen leden of aandeelhouders kent. Op welke wijze een stichting gebruik kan maken van de in te voeren faciliteiten is niet uit het wetsvoorstel op te maken.

In het wetsvoorstel wordt een zin toegevoegd aan het bestaande artikel 2:316 lid 2 BW waardoor komt vast te staan dat de schuldeiser die in verzet komt tegen het voorstel tot fusie moet aantonen dat de fusie leidt tot twijfel of voldoende waarborgen zijn verkregen of dat de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan.

Aan artikel 2:331 BW wordt een lid toegevoegd waardoor mogelijk wordt gemaakt dat niet alleen de verkrijgende vennootschap maar ook de verdwijnende vennootschap bij bestuursbesluit, in plaats van een aandeelhoudersbesluit, tot fusie kan besluiten.
Voor de splitsing worden soortgelijke bepalingen voorgesteld als voor de fusie.
TK 32458 nrs 1-4

De voorstellen van de commissie-Van Weeghel (Studiecommissie Belastingstelsel) bestrijken een enorme variëteit aan onderwerpen. In deze bijdrage ligt de nadruk op de belastingheffing van ondernemers, een kernaspect van het fiscale beleid, daar waar het de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting betreft. Voor ondernemers is daarbij een wezenlijk vraagstuk, of en zo ja op welke wijze, rechtsvormneutraliteit in de belastingheffing kan worden bereikt.
De commissie merkt terecht op dat in het huidige belastingstelsel geen sprake is van rechtsvormneutraliteit ongeacht de hoogte van de winst. Beneden een bepaald omslagpunt is het zelfstandig ondernemerschap fiscaal aantrekkelijker. Daarboven wordt het ondernemerschap veelal door middel van een bv gestimuleerd. De commissie stelt met juistheid dat het omslagpunt afhankelijk is van verschillende factoren, zoals de hoogte van het (gebruikelijke) loon, alsmede de mate waarin de door de bv gemaakte winst wordt ingehouden dan wel uitgedeeld. Hoe hoger het gebruikelijk loon en hoe meer winst wordt uitgekeerd, hoe aantrekkelijker toch weer het zelfstandig ondernemerschap wordt. Koppel daaraan het verschil in belastingheffing tussen arbeidsinkomen (inclusief het (gebruikelijk) loon van de da) versus winst uit onderneming en de daaraan gekoppelde ondernemersfaciliteiten, dan wordt duidelijk dat van een rechtsvormneutrale belastingheffing geen sprake is.
De commissie stelt geen invoering van een rechtsvormneutrale ondernemingswinstbelasting voor, ook al is daar door de fiscale wetenschap bij herhaling op aangedrongen. Zij stelt dat een dergelijke belasting afwijkt van de juridische realiteit en dat daarvoor een complex stelsel nodig zou zijn dat bovendien in de internationale setting tot ongewenste effecten zal leiden. Indien Nederland eenzijdig een dergelijk stelsel zou invoeren, dan kan dit leiden tot dubbele heffing van winstbelasting of juist in het geheel geen belastingheffing. De auteur vindt het teleurstellend dat de commissie geen diepgravend onderzoek naar een ondernemingswinstbelasting heeft ingesteld. Daardoor ontstaat wat betreft de auteur ook een beeld dat de commissie, door een sterke vertegenwoordiging van de ambtelijke top van het Ministerie van Financiën, geen grote stap voorwaarts heeft willen en kunnen nemen, doch heel sterk bij het fiscaal bestaande heeft aangesloten.
In plaats van een rechtsvormneutrale ondernemingswinstbelasting stelt de commissie voor om een stelsel te ontwikkelen dat fiscale neutraliteit betracht ten aanzien van juridische vormen van beloning. Ten aanzien van de belastingheffing in de winstsfeer hanteert de commissie drie uitgangspunten.
1. Kapitaalinkomen dient lager belast te worden dan arbeidsinkomen.
2. Het ondernemerschap zal gerichter gestimuleerd moeten worden dan nu het geval is, waarbij met name het arbeidsbestanddeel evenwichtiger moet worden belast.
3. Binnen het huidige stelsel dient sprake te zijn van meer evenwicht in de fiscale behandeling van de dga en de IB-ondernemer.
De commissie stelt terecht dat er discussie mogelijk is over de vraag of ondernemerschap, nadat rekening is gehouden met het kapitaalinkomen, zou moeten worden gestimuleerd door middel van met name generieke fiscale faciliteiten. Bijvoorbeeld de zelfstandigenaftrek in zijn huidige vorm stimuleert de keuze voor het ondernemerschap ten opzichte van loondienst sterker aan de onderkant van de inkomensverdeling dan aan de bovenkant. De zelfstandigenaftrek werkt daarbij averechts, doordat deze een sterke progressie veroorzaakt en daardoor de groeiprikkel niet bevordert. Daarom pleit de commissie voor een afschaffing van de zelfstandigenaftrek en het daarmee vrijvallende budget geheel of gedeeltelijk in te zetten voor de invoering van een vermogensaftrek.
Vervolgens wordt ingegaan op de voorstellen ten aanzien van starters, innovatieve en snelgroeiende ondernemers. Het beoogde evenwicht tussen de IB-ondernemer en de dga kan volgens de commissie worden bereikt door, in combinatie met de invoering van een vermogensaftrek en afschaffing van de zelfstandigenaftrek, de effectieve tarieven zo te stellen dat het kapitaalinkomen, het arbeidsinkomen en de overwinst bij de IB-ondernemer en de dga per saldo ongeveer even hoog worden belast.
De commissie pleit vervolgens voor afschaffing van de fiscale oudedagsreserve voor ondernemers (inclusief pensioenopbouw in eigen beheer bij de bv).
De auteur kan zich ondanks de op zichzelf goede bedoelingen die aan het rapport van de commissie ten grondslag liggen, weinig waardering voor het rapport opbrengen. De auteur kan de commissie volgen in het voorstel om de fiscale oudedagsreserve af te schaffen, de FOR-stamrechtvrijstelling bij staking dient echter wel te blijven bestaan. Volledige afschaffing van de pensioenopbouw in eigen beheer gaat mij te ver, wel kan de opbouw wat mij betreft aan stringentere voorwaarden worden gebonden.

G.T.K. Meussen, Weekblad Fiscaal Recht, 6862, 10 juni 2010 (SH)

De Hoge Raad heeft in een recent arrest uitgemaakt wanneer gehuwden ‘duurzaam gescheiden leven’ voor de Wet IB 2001. In casu waren M en V getrouwd . Zij hadden nooit een gezamenlijke huishouding gevoerd. Wel brachten zij de vakanties gezamenlijk door en zagen ze elkaar in het weekend. Ze hadden twee kinderen die bij V woonden. V stelde dat zij duurzaam gescheiden leefde van haar echtgenoot en daarom in aanmerking kwam voor de alleenstaande-ouderkorting voor de Wet IB 2001. In navolging van A-G Van Ballegooijen (ND 2010.24.3002) heeft de Hoge Raad beslist dat van duurzaam gescheiden leven slechts sprake is indien de echtgenoten ieder afzonderlijk hun leven leiden als ware zij niet met elkaar getrouwd, en deze toestand ten minste voor één van hen, als bestendig is bedoeld. Het is dus onjuist bij gehuwden ook aan te knopen bij de ‘zesmaandsperiode’, die bij partners van toepassing is (art. 1.2 lid 2 Wet IB 2001).
De redactie van V-N is met de beslissing van de Hoge Raad eens. Hoewel de wetgever de bedoeling heeft om gehuwden en ongehuwd samenwonenden zo veel mogelijk gelijk te behandelen, zijn er toch belangrijke verschillen. Gehuwden worden gedefinieerd met behulp van een formeel criterium (huwelijk) en ongehuwd samenwonenden met een materieel criterium (gezamenlijke huishouding gedurende 6 maanden) en een paar formele criteria (leeftijd en inschrijving in de basisadministratie). De redactie wijst er wel op dat per 1 januari 2011 een uniform partnerbegrip zal gaan gelden. Hierbij vervalt bij gehuwden de materiële toets of sprake is van duurzaam gescheiden leven. Gehuwden zijn alleen dan uitgezonderd van het partnerbegrip indien zij zijn gescheiden van tafel en bed, dan wel een verzoek tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed hebben ingediend. Verder is ook vereist dat de echtgenoten niet meer op hetzelfde woonadres in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens staan ingeschreven. Voor beëindiging van het fiscaal partnerschap zullen gehuwden dus vanaf 2011 daadwerkelijk actie moeten ondernemen via een verzoek bij de rechtbank

Hoge Raad, 11 juni 2010, nr. 09/03677, V-N 2010/28.15, NTFR 2010/1499

Schoenmaker bespreekt de uitspraak van de Hoge Raad over de fiscale gevolgen van een van het testament afwijkende renteafspraak (Notafax 2010, nr.144). De Hoge Raad heeft hierin uitgemaakt, dat bij een ouderlijke boedelverdeling de erfgenamen binnen de aangiftetermijn een andere rentevergoeding overeen kunnen komen (ook al is geen renteclausule opgenomen), zonder dat dit leidt tot een belastbare schenking. Volgens de Hoge Raad wordt een dergelijke renteafspraak ingevolge art. 1 lid 2 oud SW namelijk aangemerkt als een verkrijging krachtens erfrecht.
Schoenmaker wijst erop dat het berechte geval speelde onder het ‘oude regime’ (erflater was overleden in 2004). In de nieuwe Successiewet worden renteafspraken binnen de aangiftetermijn in beginsel ook gevolgd voor de erfbelasting (art. 1 lid 3 nieuw SW). Echter, per 1 januari 2010 eist de wet expliciet dat de mogelijkheid om de rente aan te passen voortvloeit uit art. 4:13 lid 4 BW (wettelijke verdeling) of uit een testament. Zou de casus in 2010 spelen, dan zouden de kinderen volgen Schoenmaker wel schenkbelasting zijn verschuldigd. Immers, in casu was in het testament geen bevoegdheid toegekend om de rente te wijzigen. Schoenmaker wijst erop dat vanaf 2010 de fictiebepaling van art. 10 SW ook kan spelen. Uit de parlementaire geschiedenis volgt namelijk dat deze fictie van toepassing is als een renteverhoging niet voldoet aan de voorwaarden van art. 1 lid 3 SW (TK 31 930, nr. 9, p. 34 en 35 en EK, 31 930, nr. D, p. 11 en 12 en nr. F, p. 6 en 7, zie tevens ND 2010.10.3004). Dit betekent dat de kinderen naast schenkbelasting over de renteverhoging mogelijk te zijner tijd op grond van art. 10 SW ook (extra) erfbelasting zijn verschuldigd. De erfbelasting mag wel worden verminderd met de geheven schenkbelasting over de renteverhoging (art. 7 SW). Schoenmaker wijst erop dat aan de werking van de fictiebepaling kan worden ontkomen als de rente bijvoorbeeld uiterlijk 180 dagen vóór het overlijden van de langstlevende echtgenote is uitgekeerd (vgl. art. 10 lid 4 SW).
Schoenmaker gaat ook in op de situatie dat een erflater vóór 1 januari 2010 is overleden en in het testament geen renteclausule heeft opgenomen. Volgens hem geldt in dat geval nog het ‘oude regime’. Dit betekent dat geen schenkbelasting is verschuldigd indien binnen de aangiftetermijn een afwijkende rente afspraak wordt gemaakt. Verder is art. 10 SW in deze situatie ook niet van toepassing.

Hoge Raad, 25 juni 2010, nr. 09/00603, NTFR 2010/1500

Onlangs ontvingen wij correspondentie tussen een notaris en een belastinginspecteur over de volgende casus. Een projectontwikkelaar heeft een appartementencomplex gerealiseerd en in 2008 voorzien van een antikraakwacht. Thans heeft zich een koper van het gehele appartementencomplex aangediend. De antikraakbewoners zullen het complex rond de leveringsdatum verlaten. De vraag is of bij de levering overdrachtsbelasting is verschuldigd.
De notaris stelt dat de koper een beroep kan doen op de vrijstelling van artikel 15.1.a WBR omdat het appartementencomplex nog niet als bedrijfsmiddel is gebruikt. De notaris verwijst hiervoor naar het volgende dat is gezegd voor de omzetbelasting in onderdeel 3.3 van het besluit van 14 juli 2009, FBN 2010, nr 4: “Bij de eerste ingebruikneming als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, 1°, van de wet gaat het om het feitelijk voor het eerst en op duurzame wijze gebruik maken van de onroerende zaak in overeenstemming met de objectieve bestemming van de betrokken onroerende zaak. Incidenteel of tijdelijk gebruik van een onroerende zaak voor andere doeleinden dan de objectieve bestemming vormt geen eerste ingebruikneming. Er is bijvoorbeeld geen sprake van de eerste ingebruikneming als een nieuw kantoorpand gedurende een maand wordt gebruikt voor de opslag van bouwmaterialen. Het aangaan van bewakingsovereenkomsten ter voorkoming van het kraken van een nieuw vervaardigde onroerende zaak leidt vanwege het tijdelijke karakter van dit gebruik evenmin tot het in gebruik nemen van de zaak.”

Nadat de inspecteur aanvankelijk stelde dat uit HR 4 oktober 1989, BNB 1989/320 volgt dat sprake was van een ingebruikneming, is de kwestie voorgelegd aan het ministerie van Financiën. Het ministerie heeft aan de inspecteur medegedeeld dat antikraakovereenkomsten (conform het standpunt voor de omzetbelasting) niet leiden tot een eerste ingebruikneming van woningen en daarmee niet tot gebruik als bedrijfsmiddel in de zin van artikel 15.1.a WBR.
E-mail Belastingdienst Noord / kantoor Leeuwarden 16 juli 2010

Met dank aan notaris mr. G. Mulder voor toezending van de gevoerde correspondentie.

Van Zadelhoff gaat in op de gevolgen van de intrekking van een bouwvergunning voor de BTW. In casu had X een aantal percelen grond (belast met BTW) gekocht met de bedoeling daarop opstallen voor een glastuinbouwbedrijf te bouwen. X heeft de percelen vervolgens bewerkt. Uiteindelijk gaan de bouwplannen niet door omdat de gemeente de grond nodig heeft voor andere doeleinden. De verleende bouwvergunning wordt hierop ingetrokken.
X levert de grond vervolgens aan het Bureau Beheer Landbouwgronden (BBL). Bij de levering wordt geen BTW in rekening gebracht. Na de intrekking van de bouwvergunning kwalificeert de grond namelijk niet meer als bouwterrein. In geschil is of de bij de aankoop en latere bewerking van de grond in aftrek gebrachte BTW herzien/herrekend moet worden (art. 15 lid 4 Wet OB). De Hoge Raad is van oordeel dat dit in ieder geval geldt voor de bij aankoop van de percelen in aftrek gebrachte BTW. Immers, door de vrijgestelde levering zijn de percelen grond thans gebruikt voor vrijgestelde prestaties. Met betrekking tot de in rekening gebrachte BTW voor de diensten/leveringen in het kader van de bewerkingen aan de percelen, oordeelt de Hoge Raad genuanceerder. Hierbij is van belang of de goederen of diensten zijn betrokken om de grond in goede staat te houden (geen herziening) dan wel om wijzigingen aan te brengen (wel herziening).
Van Zadelhoff wijst erop dat een andere visie ook mogelijk is. Immers, volgens art. 185 lid 2 van de BTW-richtlijn hoeft geen herziening plaats te vinden bij het ‘verloren’ gaan van een goed. Gesteld zou kunnen worden dat door de intrekking van de bouwvergunning het bouwterrein als zodanig ‘verloren’ is gegaan. Het bouwterrein bestaat niet meer en wordt daardoor niet meer in die hoedanigheid gebruikt. Van het gebruik voor een vrijgestelde levering van het aangekochte goed is dus geen sprake, zodat aan herziening niet wordt toegekomen.

Hoge Raad, 4 december 2009, 07/13230, BNB 2010/64 (JB)

Na een huwelijk van twee jaar scheiden M en V van echt. De Rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat M
€ 500.000 aan V moet betalen omdat in de huwelijkse voorwaarden is bepaald dat M dit bedrag aan V moet vergoeden als de echtscheiding door M is aangevraagd, hetgeen in casu het geval is. M is het niet eens met deze beslissing. Volgens M was het de bedoeling van deze regeling dat M alleen € 500.000 aan V zou uitkeren indien M het huwelijk tegen de zin van V zou beëindigen. M stelt dat hiervan geen sprake was omdat V de echtelijke woning heeft verlaten. Volgens M heeft V jegens derden aangegeven dat zij er alles aan zou doen om toch de in de huwelijkse voorwaarden genoemde € 500.000 te ontvangen en om die reden zelf geen echtscheidingsverzoek zou indienen. Hierdoor is M uiteindelijk gedwongen een echtscheidingsverzoek in te dienen. Volgens M is de Rechtbank voorbij gegaan aan een brief van de notaris die de huwelijkse voorwaarden had opgesteld.

Volgens het Hof heeft M verklaard dat de notaris op voorstel van M het formele criterium ‘diegene die de echtscheiding aanvraagt’ heeft opgenomen in de huwelijkse voorwaarden. Verder heeft M gesteld dat hij ten tijde van het opstellen van de huwelijkse voorwaarden er niet bij stil heeft gestaan dat degene die vertrok niet degene behoefde te zijn die de echtscheiding zou aanvragen. Gezien deze verklaring houdt de stelling van M geen stand dat het destijds de bedoeling was om overeen te komen dat M alleen € 500.000 aan V zou betalen indien M tegen de zin van V het huwelijk zou beëindigen. Het Hof is van oordeel dat V ten tijde van de totstandkoming niet behoefde te begrijpen dat M zich de reikwijdte van de bepaling niet volledig realiseerde dan wel dat hij iets anders bedoelde dan hetgeen op schrift is gesteld. V heeft tevens onweersproken verklaard dat de notaris haar niet heeft geattendeerd op een van de formulering van de huwelijkse voorwaarde afwijkende betekenis. Het Hof ziet dan ook geen aanleiding om af te wijken van de formulering van de bepaling. Volgens het Hof is de regeling niet in strijd met de openbare orde en/of de goede zeden als bedoeld in artikel 1:121 BW. De verwijzing van M naar de uitspraak van de Rechtbank Utrecht 2 december 2009, Notafax 2009, nr 287 snijdt geen hout omdat in die zaak sprake was van een beding in de huwelijkse voorwaarden waarbij de schuldvraag ten aanzien van de echtscheiding het uitgangspunt vormde, hetgeen de Rechtbank niet in overeenstemming achtte met het wettelijk stelsel dat uitgaat van een gelijke en onafhankelijke rechtspositie. In casu is echter een formeel criterium opgenomen en is niet van belang wie schuld heeft.

Hof Den Bosch 8 juli 2010, nr HV 200.050.930/01 en HV 200.050.932/01 (LJN BN1236)

Casus 1: X en Y zijn samen gerechtigd tot de nalatenschap van hun broer die is overleden. X en Y twisten over de vraag in hoeverre de gelden op twee bankrekeningen behoren tot de nalatenschap. Deze bankrekeningen stonden op naam van de erflater en/of X. Volgens X behoren de banksaldi slechts voor de helft tot de nalatenschap omdat X tot de andere helft was gerechtigd. Weliswaar was de broer oorspronkelijk de enige houder van de rekeningen, maar hij heeft vóór zijn overlijden de helft van de banksaldi aan X overgedragen. X wijst op een formulier “Wijziging rekeninghouder” van de bank waarbij voor beide rekeningen de broer als rekeninghouder wordt gewijzigd in de broer en/of X. Dit formulier bevat onder meer een verklaring van de rekeninghouders dat creditsaldi aan hen worden overgedragen.

Volgens het Hof geldt als uitgangspunt dat de tenaamstelling van een bankrekening slechts van belang is voor de relatie tussen de tenaamgestelde(n) en de bank. Als een bankrekening op naam van twee personen is gesteld, geeft deze tenaamstelling nog geen uitsluitsel over de rechten en plichten van de tenaamgestelden onderling met betrekking tot het saldo van de bankrekening. Voor de vraag of X gerechtigd is tot de helft van de saldi van de op naam van erflater en hemzelf gestelde bankrekeningen komt het aan op de bedoeling van de betrokken partijen (HR 9 februari 2007, Notafax 2007, nr 46). Uit het door X overgelegde formulier is die bedoeling niet af te leiden; dit betreft immers alleen de verhouding tussen de bank en de (nieuwe) rekeninghouders en zegt niets over de onderlinge relatie tussen de rekeninghouders. X heeft zijn stelling dat erflater daarmee de saldi (mede) aan hem heeft overgedragen verder niet onderbouwd, zodat zijn betoog moet worden verworpen.
Hof Den Bosch 6 juli 2010, nr HD 200.011.625 (LJN BN1351)

Casus 2: Tot haar overlijden had erflaatster drie ‘en/of-rekeningen’ met haar schoonzus (Z). Het saldo op de bankrekeningen is afkomstig van erflaatster. Z stelt dat zij krachtens een mondeling verblijvingsbeding thans als enige gerechtigd is tot het saldo van de rekeningen.

De kantonrechter oordeelt dat een ‘en/of-rekening’ moet worden gezien als een vorm van passieve hoofdelijkheid zijdens de bank en dat dit alleen maar inhoudt dat de bank bevrijdend kan betalen aan ieder van de beide rekeninghouders. De regeling met de bank zegt echter niets over de rechten op het banksaldo. Het saldo blijft toekomen aan degene die het op de rekening heeft gestort. Nu het erflaatster was die de gelden heeft gestort, behoort het saldo op de rekeningen in beginsel tot de nalatenschap. Volgens de kantonrechter kan het beroep van Z op het verblijvensbeding niet anders worden gezien dan als een beroep op een quasi-legaat in de zin van artikel 4:126 BW: een schenking of gift die pas na het overlijden van de schenker wordt uitgevoerd. De schenking ter zake des doods is geregeld in artikel 7:177 BW. Hierin is bepaald dat een schenking welke de strekking heeft dat zij pas na het overlijden van de schenker zal worden uitgevoerd, vervalt bij het overlijden van de schenker, tenzij de schenking reeds tijdens het leven van de schenker is uitgevoerd of indien de schenking door de schenker persoonlijk en bij notariële akte is aangegaan. Noch van het een noch van het ander is sprake. Het betoog van Z wordt verworpen.

Rb. Amsterdam sector kanton 15 juli 2010, nr 1150106 CV 10-15944 (LJN BN1997)

X is als erfgenaam gerechtigd tot de nalatenschap van haar vader. Bij testament had vader aan zijn tweede echtgenote (V) het vruchtgebruik van de gehele nalatenschap gelegateerd onder vrijstelling van de verplichting tot het stellen van zekerheid. Verder is V benoemd tot executeur. X is een procedure gestart opdat V bepaalde informatie aan haar verstrekt.

De kantonrechter overweegt onder meer het volgende. Op grond van artikel 4:148 BW kan X jegens V er aanspraak op maken voorzien te worden van alle informatie die zij nodig heeft om te kunnen vaststellen wat de waarde is van de nalatenschap. X hoeft niet zonder meergenoegen te nemen met de inmiddels opgemaakte boedelbeschrijving, ook al bevat die alle wettelijk vereiste elementen. Genoemde wetsbepaling impliceert het recht voor X omzich van de inhoudelijke juistheid van die boedelbeschrijving te overtuigen aan de hand van alle inlichtingen die daarvoor nodig zijn. Ook waar het gaat om de uitoefening van de beheerstaak heeft X recht op informatie. Uit hetgeen X heeft aangevoerd is echter duidelijk dat haar vordering tot informatieverstrekking niet tot doel heeft de correcte uitvoering van de beheerstaak te controleren maar bedoeld is om zekerheid te verkrijgen dat de nalatenschap en daarmee haar deel niet door V wordt opgemaakt. In feite wil X voorkomen dat het aan V toekomende vruchtgebruik feitelijk verbruikt wordt. In dit kader is afdeling 4.3.2 BW van belang. Krachtens testament komt aan V het vruchtgebruik toe van de gehele nalatenschap.Daarnaast kan haar ingevolge artikel 4:29 BW het recht van vruchtgebruik toekomen op de inboedel (een eigen woning is in casu niet aanwezig). Een recht van vruchtgebruik op de overige goederen van de nalatenschap zou V behalve op grond van het testament ook op grond van artikel 4:30 BW kunnen toekomen, indien haar verzorgingsbehoefte daartoe zou nopen. Deze wettelijke regeling gaat als vangnetregeling voor de langstlevende partner vóór boven hetgeen bij testament is bepaald. Voor het recht van vruchtgebruik maakt dat geen verschil, wel echter voor de daaraan verbonden verantwoordingsplicht. Waar het gaat om vruchtgebruik ingevolge de wet is die verantwoordingsplicht beperkt op grond van artikel 4:31 BW jo. artikel 4:23 BW. De mogelijkheid om aanspraak te maken op een vruchtgebruik gebaseerd op artikel 4:29 BW vervalt indien de echtgenoot dat niet binnen zes maandenna het overlijden van de erflater heeft gedaan. Voor de aan artikel 4:30 BW te ontlenen aanspraak geldt een vervaltermijn van een jaar na het overlijden van de erflater. Niet is gebleken dat V binnen deze termijnen aanspraak heeft gemaakt op de vestiging van hetwettelijk vruchtgebruik. Dat betekent dat het recht van vruchtgebruik van V uitsluitend is gebaseerd op het testament zodat voor haar onverkort de verplichtingen gelden die de wet daaraan verbindt (titel 3.8 BW). Nu V bij testament is vrijgesteld van de verplichting om zekerheid te stellen, is met name van belang de verplichting om jaarlijks aan X aan te tonen dat de goederen waarop het vruchtgebruik rust, in het bijzonder de gelden en banktegoeden, nog aanwezig zijn (artikel 3:206 lid 2 BW). In geval het recht op vruchtgebruik uitsluitend wordt ontleend aan het testament mogen de goederen ingevolge artikel 3:207 BW worden gebruikt én verbruikt. Dat laatste slaat op goederen die aan bederf of slijtage onderhevig zijn zoals eetwaren, kleding en meubilair, maar anders dan V kennelijk meent, niet op geld.

(Rb. Zwolle sector kanton 11 mei 2010, nr 472806 CV EXPL 09-6246 (LJN BM6006))

Een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting is slechts mogelijk indien de moedermaatschappij de economische en juridische eigendom van ten minste 95% van de aandelen in de dochtermaatschappij bezit (art. 15 Vpb). Bij certificering van de aandelen wordt normaliter niet meer aan deze eis voldaan en kan geen fiscale eenheid worden gevormd. De Hoge Raad heeft recentelijk een belangrijke uitzondering op deze regel gegeven (Notafax 2010, nr. 140).
In casu had BV X in 2001 alle aandelen in BV Y verworven. In 2004 werd 19,99% van deze aandelen tegen toekenning van certificaten van aandelen overgedragen aan een Stichting Administratiekantoor (STAK). De STAK was opgericht door BV X en de voormalige aandeelhouder. De certificering vond plaats om aan de voormalige aandeelhouder als houder van een warrant (extra) zekerheid te verschaffen. In geschil was of – ondanks de certificering – toch een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting kon worden gevormd. De Hoge Raad oordeelde dat dit het geval was. In casu had BV X de volledige zeggenschap behouden. In de statuten was namelijk bepaald dat het bestuur van de STAK het stemrecht moest uitoefenen volgens de instructies van de certificaathouder (BV X).
De redactie van V-N is het met de beslissing van de Hoge Raad eens. Hoewel certificering van de aandelen normaliter aan het vormen van een fiscale eenheid in de weg staat, was in casu sprake van een bijzondere situatie. BV X had immers nog steeds zeggenschap door de statutaire bepalingen van de STAK. Hierdoor werd aan alle eisen om een fiscale eenheid te vormen voldaan. Hier doet niet af dat het theoretisch mogelijk is dat het bestuur van de STAK in strijd met de instructies van BV X zou kunnen stemmen. De redactie wijst erop dat de Hoge Raad veel belang hecht aan de formulering van de statuten van de STAK. In cassatie had de staatssecretaris van Financiën nog aangevoerd dat BV X feitelijk slechts samen met de voormalig aandeelhouder steminstructies kon geven. Echter, deze stelling wordt door de Hoge Raad verworpen. In de statuten was namelijk expliciet bepaald dat slechts de certificaathouder (BV X) instructies kon geven.

Hoge Raad, 18 juni 2010, nr. 08/03662 V-N 2010/28.21 (JB)

X heeft notaris N benaderd met de vraag wie de erfgenamen zijn van zijn zwager omdat hij stelt een vordering te hebben op de erflater. N weigert echter deze vraag te beantwoorden omdat N sterk twijfelt aan de gegrondheid van de door X gepretendeerde vordering. Het enige dat N aan X laat weten is dat zijn claim is voorgelegd aan de erfgenamen. X heeft daarna een klacht ingediend bij de Kamer van Toezicht maar die verklaart de klacht ongegrond.

In hoger beroep verklaart het Hof de klacht wel gegrond. Krachtens artikel 49b Wna is een notaris die de verklaring van erfrecht heeft opgesteld of betrokken is geweest bij het opstellen van een testament door erflater – desgevraagd - verplicht de in dat artikel bedoelde informatie te verschaffen aan iemand die gemotiveerd stelt hierbij belang te hebben. Het is niet aan de notaris te beoordelen of een door de belanghebbende gestelde vordering op de erflater enige kans van slagen heeft en de notaris mag de hier bedoelde informatie dus niet aan de belanghebbende onthouden op de grond dat er veel tijd is verstreken sinds het openvallen van de nalatenschap of dat hij twijfelt aan het bestaan van de gestelde vordering. N mocht dus niet volstaan met de mededeling aan X dat hij noch een ander familielid als erfgenaam of legataris is aangewezen en dat hij X’s vordering aan de erfgenamen zou voorleggen. N had X moeten melden wie de erfgenamen waren nu de verklaring van erfrecht tot zijn protocol behoorde. De in artikel 49b lid 1 Wna bedoelde informatie valt, anders dan N nog heeft aangevoerd, niet onder de geheimhoudingsverplichting van de notaris.

Hof Amsterdam 22 juni 2010, nr 200.026.572/01 NOT (LJN BM9730)

Een ringvoorzitter van de KNB heeft tegen notaris N een klacht ingediend bij de Kamer van Toezicht naar aanleiding van een prijsprotocol dat N hanteert bij offertes voor leverings- en hypotheekakten. In het prijsprotocol wordt onderscheid gemaakt tussen “gebruikelijke werkzaamheden” en werkzaamheden waarvoor extra nader gespecificeerde bedragen in rekening kunnen worden gebracht. De Kamer van Toezicht achtte de klacht gegrond.

In hoger beroep stelt het Hof voorop dat uitgangspunt bij de tarifering door een notaris moet zijn dat er duidelijkheid bestaat omtrent de door deze in rekening te brengen kosten. Het is een notaris toegestaan om een protocol te hanteren ter bepaling van zijn tarief zonder in strijd te komen met de artikelen 6:231 e.v. BW en hetgeen hem als notaris betaamt mits aan een aantal voorwaarden is voldaan. De notaris dient te voorkomen dat bij degenen die zijn diensten inroepen een onjuiste voorstelling van zaken ontstaat omtrent het bedrag dat uiteindelijk in rekening kan worden gebracht. Zo zal het door de notaris geoffreerde basistarief alle gebruikelijke werkzaamheden moeten omvatten in die zin dat er een reële mogelijkheid bestaat dat uiteindelijk inderdaad slechts dat basistarief in rekening wordt gebracht. Dat is niet het geval indien de notaris werkzaamheden die in het kader van de betreffende transactie gebruikelijk zijn, zoals inzage in de gemeentelijke basisadministratie, als extra werkzaamheden in rekening zou mogen brengen. Ook incidentele werkzaamheden die zich met een zekere regelmaat voordoen, zoals de werkzaamheden in het kader van een waarborgsom of bankgarantie, zouden als ‘gebruikelijk’ moeten gelden en dus niet (achteraf) tot een verhoging van de declaratie aanleiding mogen geven. De mogelijkheid extra werkzaamheden in rekening te brengen moet dus beperkt blijven tot werkzaamheden die ten tijde van het uitbrengen van de offerte door de notaris in redelijkheid niet konden worden voorzien. In dit verband kan gedacht worden aan het (als extra werkzaamheden in het prijsprotocol genoemde) verzorgen van de aflossing van een persoonlijke lening, het uitzoeken van een onbekende vererving aan verkoperszijde, het opmaken van al dan niet notariële volmachten of het opnieuw passeerklaar maken van het dossier nadat een afspraak niet is doorgegaan. Werkzaamheden die bij het aannemen van de opdracht wel redelijkerwijs te voorzien waren, mogen niet tot een latere verhoging van de declaratie leiden, hetgeen impliceert dat de notaris vóór het uitbrengen van een offerte enig onderzoek zal moeten verrichten. Zo zal de notaris van tevoren moeten vragen of de koopovereenkomst in de openbare registers moet worden ingeschreven en het op te geven basistarief daarop moeten afstemmen. De omschrijving van de extra werkzaamheden en de daaraan verbonden kosten moet voorts duidelijk zijn. Zo is het niet geoorloofd om een spoedtarief te hanteren zonder tevoren duidelijk aan te geven wat onder ”spoed” wordt verstaan en gaat het niet aan om pas aan het einde van het prijsprotocol te vermelden dat de daarin genoemde (ronde) bedragen exclusief omzetbelasting zijn. Ook moet duidelijk zijn voor wiens rekening de extra werkzaamheden komen. Gelet op het voorgaande is het protocol van N onvoldoende duidelijk en transparant. Omdat N vooraf wel overleg met de KNB heeft gehad en openstaat voor verbeteringen, ziet het Hof geen aanleiding voor het opleggen van een maatregel.

Hof Amsterdam 22 juni 2010, nr 200.035.374/01 NOT (LJN BM9741)

Onlangs heeft de regering het wetsvoorstel Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht naar de Tweede Kamer verzonden. Hieruit maakten wij de volgende selectie.

Overgangsrecht
- Artikelen 2:194 en 2:227 BW: de inschrijving van vergadergerechtigde certificaathouders in het register moet binnen een jaar na inwerkingtreding van het nieuwe recht zijn afgerond. Bij de eerste statutenwijziging doch uiterlijk vijf jaren na inwerkingtreding van het nieuwe recht dienen de statuten overeenkomstig artikel 2:227 lid 2 BW te zijn aangepast. Certificaathouders die menen dat hun certificaten zijn uitgegeven met medewerking van de vennootschap krijgen de bevoegdheid de vennootschap te verzoeken hen als vergadergerechtigden in te schrijven. Bij betwisting door de vennootschap zal de rechter moeten beslissen of sprake is van bewilligde certificaten.
- Artikel 2:195 BW: onder de huidige wet kunnen aandelen vrijelijk worden overgedragen aan de zogenaamde vrije groep (echtgenoot etc.), tenzij de statuten anders bepalen. Onder het nieuwe recht wordt deze vrije overdraagbaarheid beperkt en moeten aandelen eerst worden aangeboden aan de mede-aandeelhouders, tenzij in de statuten anders is bepaald. Als aandelen al vóór inwerkingtreding van het nieuwe recht zijn aangeboden, is de overdracht na de inwerkingtreding van het nieuwe recht geldig.
- Artikel 2:225 BW: de termijn van oproeping van de algemene vergadering volgens het nieuwe recht (acht dagen in plaats van vijftien dagen) is vanaf de dag van inwerkingtreding van het nieuwe recht op alle vergaderingen van toepassing.
- Artikel 2:252 BW: onder de nieuwe wet moet een beletregeling voor commissarissen in de statuten worden opgenomen. De verplichte opname in de statuten geldt pas bij de eerste statutenwijziging na inwerkingtreding van de wet.

Fiscale aspecten
- Het Besluit fiscale eenheid 2003 zal worden aangepast teneinde zeker te stellen dat een moedervennootschap ook 95% van de stemrechten in de dochtervennootschap bezit, zulks vanwege de mogelijkheid in de nieuwe wet stemrechtloze aandelen uit te geven.
- Voor de aanmerkelijkbelangregeling worden na de inwerkingtreding van het nieuwe recht stemrechtloze en winstrechtloze aandelen als een aparte soort in de zin van artikel 4.7 Wet IB 2001 beschouwd. Door uitgifte van stem- of winstrechtloze aandelen zal een aanmerkelijkbelangpositie die is gebaseerd op gewone aandelen niet wijzigen. De stem- of winstrechtloze aandelen kunnen op zichzelf wel een aanmerkelijk belang vormen.
- Zowel winst- als stemrechtloze aandelen kunnen onder de deelnemingsvrijstelling vallen; beide tellen mee voor de bepaling van het totale gestorte kapitaal en de 5%-grens.
- De term ‘belang’ in artikel 4 WBR (onroerendezaaklichaam) is een open norm waarvan de invulling afhankelijk is van de feiten en omstandigheden, zodat invoering van de wet geen aanleiding geeft tot aanpassing van de regels voor de overdrachtsbelasting.

(TK 32426, nrs 1-3)

De staatssecretaris van Financiën heeft een besluit geactualiseerd betreffende diverse waarderingen voor de schenk- en erfbelasting. In het besluit wordt onder meer ingegaan op waardering van overbedelingsschulden bij een OBV-testament. Een niet-opeisbare onderbedelingsvordering met een relatief lage enkelvoudige rente, moet worden gewaardeerd op de nominale waarde verminderd met de waarde van het fictieve vruchtgebruik. Voor het bepalen van de waarde van het fictieve vruchtgebruik moet allereerst de enkelvoudige rente worden omgerekend naar een samengestelde rente. De waarde van het vruchtgebruik wordt vervolgens bepaald volgens de algemene regels die gelden voor de waardering van een vruchtgebruik (art. 21 lid 13 SW jo. art. 5 e.v. UBSW). Voor de omrekening van enkelvoudige rente naar samengestelde rente kunnen twee sterftetabellen worden toegepast, namelijk de overlevingstafels van het CBS of de zogenaamde verlengde sterftetafels (GBM/GBV) van het Actuarieel Genootschap. De tabellen van het Actuarieel Genootschap betreffen steeds een periode van vijf jaar, terwijl die van het CBS jaarlijks verschijnen. Bezien vanuit een strikte wetstoepassing moeten volgens het besluit de CBS-tabellen gehanteerd worden. Deze tabellen sluiten immers het beste aan bij het jaar van overlijden. Echter, op grond van praktische overwegingen wordt goedgekeurd dat beide sterftetabellen worden gehanteerd. Hierbij geldt de voorwaarde dat voor de aangifte voor de erfbelasting de op dat moment meest recente versie van de gekozen tabel wordt gehanteerd.

Bij een OBV komt het voor dat de langstlevende echtgenoot de bevoegdheid heeft te kiezen voor een afwijkende verdeling (de tenzij-clausule). Soms heeft de afwijkende verdeling alleen betrekking op een gedeelte van de nalatenschap (de gedeeltelijke tenzij-clausule). Deze zogenoemde voorwaardelijke OBV kan worden gevolgd als de echtgenoten en kinderen samen afwijken. Zolang de nalatenschap wordt verdeeld binnen de door de erflater in zijn testament aangegeven bevoegdheden is in deze situaties art. 30 SW niet van toepassing.

In het besluit wordt ook ingegaan op de waardering van vruchtgebruik met interingsbevoegdheid. Een schenker kan zich bij een schenking bijvoorbeeld het vruchtgebruik met interingsbevoegdheid voorbehouden (art. 3:215 van het BW). De waarde van een dergelijke verkrijging moet voor de schenkbelasting worden bepaald volgens de algemene regels die gelden voor de waardering van een vruchtgebruik. Bij de waardering wordt geen rekening gehouden met de interingsbevoegdheid. De staatssecretaris geeft aan dat verzoeken om toepassing van de hardheidsclausule afgewezen zullen worden.

Ministerie van Financiën 10 juni 2010, nr. DGB2010/778M, V-N 2010/28.24 (JB)

In deze bijdrage staat de vraag centraal of binnen de fiscale eenheid van art. 15 Wet VPB 1969 verrekening van de belastinglast kan worden afgedwongen. Eerst wordt onderzocht of er een civieljuridische titel is op basis waarvan verrekening kan worden afgedwongen. Daarna worden enkele in de praktijk voorkomende verrekeningsovereenkomsten besproken.
Bij de fiscale eenheid van art. 15 Wet VPB 1969 is de moedermaatschappij objectief belastingplichtig voor de resultaten van de gezamenlijke fiscale-eenheidsmaatschappijen. Indien een fiscale-eenheidsdochter verlies lijdt, bespaart de moedermaatschappij daardoor vennootschapsbelasting. Omdat fiscale-eenheidsmoeder en -dochter(s) civieljuridisch zelfstandig blijven, rijst de vraag of de dochter (of haar curator) verrekening kan afdwingen, zodat zij door de moeder wordt gecompenseerd voor het belastingvoordeel dat deze heeft genoten of zal genieten van compensatie van verliezen van de (failliete) dochtermaatschappij. Het betreft het zogenoemde ‘verrekeningsprobleem’. Voor dit probleem bestaat geen uitgewerkte regeling. Vanwege de economische crisis is deze vraag echter van groot belang voor insolvente c.q. verlieslijdende fiscale-eenheidsdochters en hun crediteuren en minderheidsaandeelhouders. Het vermogen waarop crediteuren van de verlieslijdende dochter zich kunnen verhalen en de waarde van het belang van minderheidsaandeelhouders is namelijk lager dan bij zelfstandige belastingplicht van de dochter het geval zou zijn geweest, omdat de dochter haar verliezen bij zelfstandige belastingplicht wellicht zélf zou hebben kunnen verrekenen. Is een fiscale-eenheidsdochter winstgevend, dan worden uiteindelijk de crediteuren en aandeelhouders van de moedermaatschappij benadeeld. De moeder wordt immers geconfronteerd met een belastinglast die zij zonder fiscale eenheid niet zou hebben gehad. In deze bijdrage wordt verder geen aandacht besteed aan winstgevende fiscale-eenheidsdochters.
Naar huidig recht kan zonder nadere voorziening geen verrekening van de vpb-last worden afgedwongen. Er is geen ondernemingsrechtelijke titel aanwezig op basis waarvan verrekening kan worden afgedwongen. Evenmin kwalificeert de bevoordeling van de moeder ten koste van de dochter als ongerechtvaardigde verrijking in de zin van art. 6:212 BW. In de praktijk sluiten partijen daarom wel een verrekeningsovereenkomst af op basis waarvan verrekening kan worden afgedwongen. De auteur bespreekt verschillende methoden en geeft een aantal voorbeelden. Van deze verrekeningsmethoden is theoretisch gezien slechts de methode waarin de belastinglast wordt verrekend alsof fiscale-eenheidsdochters zelfstandig belastingplichtig zouden zijn gebleven, geschikt. In de bijdrage is uiteengezet dat een exacte reconstructie van de belastinglast van de dochter echter zeer complex is en in veel gevallen ondoenlijk. Bovendien zal de fiscale-eenheidsmoeder slechts in uitzonderingsgevallen verplicht worden tot vergoeding van een bedrag dat exact overeenkomt met de belastingbesparing die zij als gevolg van de verliesgevendheid van de dochter heeft gerealiseerd. In de praktijk zal het daardoor zo zijn dat deze verrekeningsmethode ‘vereenvoudigd’ wordt toegepast, in die zin dat partijen de resultaten van de fiscale-eenheidsdochter niet exact gaan herrekenen. De verlieslijdende dochter zal in de praktijk aldus veelal in te geringe of juist in te ruime mate worden gecompenseerd. In die zin kan worden gesteld dat er in de praktijk geen voldoende bevredigende oplossing voor het verrekeningsprobleem voorhanden is.

M.J. Boer, Weekblad Fiscaal Recht 2010/555 (YNP)

Z heeft met zijn vader een maatschap (melkveebedrijf). In 1991 neemt Z het maatschapsaandeel van zijn vader over. Hierbij is een beroep gedaan op de doorschuifregeling (thans artikel 3.63 Wet IB 2001). In 2002 verkoopt Z het melkquotum aan een derde. Op grond van de meerwaardeclausule die Z in 1991 met zijn vader was overeengekomen, is hij verplicht om ruim € 187.000 aan zijn broers te betalen. In geschil is of Z dit bedrag kan aftrekken van zijn IB-winst. De Hoge Raad beslist dat deze niet aftrekbaar is van de winst. Een redelijke uitleg van de geruisloze doorschuiffaciliteit brengt mee dat Z bij de verkoop in 2002 moet afrekenen over de eerder doorgeschoven overdrachtswinst van zijn vader. De betaling op grond van de meerwaardeclausule heeft in casu volledig betrekking op de waardeaangroei van het quotum bij zijn vader. Indien Z de betaling wél in aftrek op zijn winst zou mogen brengen, zou in feite de doorgeschoven overdrachtswinst van zijn vader niet worden belast.
De redactie van V-N wijst erop dat de beslissing van de Hoge Raad in lijn is van eerdere jurisprudentie over de meerwaardeclausule (vgl. HR 9 april 2004, Notafax 2004, nr. 112). Uit die jurisprudentie volgt dat de waardeaangroei van het melkquotum die vóór de geruisloze overdracht is ontstaan, niet aftrekbaar is. Deze waardeaangroei is immers toe te rekenen aan de (doorgeschoven) stakingswinst van de overdrager. De redactie wijst erop dat nabetaling wél aftrekbaar zou zijn geweest wanneer deze betrekking zou hebben gehad op de waardeaangroei van het melkquotum die ná de overdracht was ontstaan.

HR 19 maart 2010, nr. 09/02014, V-N 2010/15.17 (JB)

De minister van Financiën heeft een wetsvoorstel gepubliceerd dat de BTW-heffing over het privégebruik van onroerende zaken (dus niet roerende zaken) per 1 januari 2011 wijzigt. Met dit wetsvoorstel wordt de Technische Herzieningsrichtlijn van de EU geïmplementeerd.

Thans heeft een ondernemer de keuze investeringsgoederen die zowel voor bedrijfs- als voor privédoeleinden worden gebruikt voor de BTW volledig tot zijn bedrijfsvermogen te bestemmen. In dat geval komt de in rekening gebrachte BTW in beginsel voor algehele en onmiddellijke aftrek in aanmerking. Het privégebruik van deze goederen wordt vervolgens belast krachtens artikel 4.2.a Wet OB (bij onroerend goed gedurende de eerste 10 jaar).
Het wetsvoorstel maakt een einde aan deze systematiek. Voorgesteld wordt om artikel 15 Wet OB zodanig aan te vullen dat de in rekening gebrachte omzetbelasting over de uitgaven in verband met een tot het bedrijfsvermogen behorende onroerende zaak (zoals aanschaffings-, onderhouds-, en renovatiekosten) slechts aftrekbaar is naar evenredigheid van het gebruik van de zaak voor BTW-belaste prestaties. Hier staat tegenover dat in de toekomst niet ex artikel 4.2.a Wet OB omzetbelasting wordt geheven over het privégebruik. Wel kan door wijziging in het privégebruik de BTW-aftrek gedurende 10 jaar worden herzien. Deze herziening geldt zowel voor op- als neerwaartse wijzigingen in het privégebruik.

Stel dat een BTW-ondernemer een nieuwe onroerende zaak met € 100.000 omzetbelasting heeft aangeschaft en deze onroerende zaak voor 80% gaat gebruiken voor BTW-belaste prestaties en voor 20% voor privédoeleinden. Indien de onroerende zaak volledig tot het ondernemingsvermogen wordt gerekend, kan de ondernemer € 80.000 onmiddellijk als voorbelasting in aftrek brengen. Aldus is 20% wegens privégebruik van aftrek uitgesloten. Als het privégebruik vervolgens wijzigt, wordt de in aftrek gebrachte belasting herzien. Stel dat het privégebruik in jaar 2 wordt uitgebreid naar 50%. Dan moet de omzetbelasting die aan dat jaar kan worden toegerekend (€ 100.000 / 10 jaar = € 10.000), worden herzien. De herziening over jaar 2 bedraagt dan 30% (50% -/- 20%) van € 10.000 = € 3.000.
Opgemerkt wordt dat voor andere uitgaven in verband met de onroerende zaak die ook privé wordt gebruikt (bijvoorbeeld onderhoudswerkzaamheden zoals schilder- en timmerwerk), geldt dat de correctie van de BTW-aftrek alleen geschiedt bij de ‘ingebruikneming’ en aan het einde van het betreffende boekjaar. Is in dat jaar bij ‘ingebruikneming’ de verhouding tussen privé en zakelijk bijvoorbeeld 30% en 70%, dan vindt aftrek van de in rekening gebrachte belasting op dat moment plaats naar rato van deze verhouding. Vervolgens wordt aan het einde van dat jaar de aftrek eventueel gecorrigeerd op basis van de verhouding tussen privé en zakelijk gebruik tijdens dat jaar. In latere jaren wordt de BTW niet meer herzien.

Het voorgaande geldt niet als het investeringsgoed tot het privévermogen wordt gerekend. In dat geval is de BTW niet aftrekbaar. Hiertegenover staat dat het privégebruik niet met BTW is belast. Als een tot het privévermogen behorende zaak later toch nog geheel of gedeeltelijk zakelijk wordt gebruikt, komt de in rekening gebrachte BTW niet alsnog in aftrek.

Art. 7:900 BW e.v. regelt de vaststellingsovereenkomst. Wanneer partijen in onzekerheid verkeren over hun rechtspositie of een geschil wensen te beëindigen kunnen zij in een vaststellingsovereenkomst vastleggen wat rechtens tussen hen geldt en op welke wijze het geschil of de onzekerheid eindigt. De keuze voor wat rechtens moet zijn is de vaststelling, die wordt neergelegd in een vaststellingsovereenkomst. De vaststellingsovereenkomst heeft een dispositief karakter. Bij het aangaan van de overeenkomst ontstaat een nieuwe rechtstoestand. De vaststellingsovereenkomst is de bron van de verbintenissen die tussen partijen gelden en is aan te merken als een wederkerige overeenkomst.
Een vaststelling komt tot stand krachtens een beslissing van partijen gezamenlijk of krachtens een aan één van de partijen of een derde opgedragen beslissing, art. 7:900 lid 2 BW. De vaststelling van hetgeen tussen partijen zal gelden mag in strijd zijn met dwingend recht als de vaststelling een vermogensrechtelijk geschil betreft, art. 7:902 BW. Er mag geen strijd zijn met de openbare orde of goede zeden. Een vaststelling in strijd met dwingend recht ter voorkoming van een geschil is ex art. 7:902 BW niet toegestaan. Ook andere zaken dan de vaststelling die in de vaststellingsovereenkomst worden afgewikkeld mogen niet in strijd zijn met dwingend recht.
De vaststellingsovereenkomst kan aangetast en ontbonden worden wegens strijd met de openbare orde en goede zeden; indien de beslissing niet door partijen gezamenlijk is genomen; in geval van strijd met redelijkheid en billijkheid. De rechter is bevoegd uitspraak te doen in geval van nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst, tenzij uit de overeenkomst anders blijkt, art. 7:904 lid 2 BW.
De auteur besluit zijn bijdrage met praktische tips voor het opstellen, aantasten en ten uitvoerleggen van vaststellingsovereenkomsten voor de volgende situaties.

Kwijting
Partijen moeten zich ervan gewissen dat er geen vorderingen openstaan waarvan zij nog betaling wensen. Indien een vordering tot betaling boven tafel komt die dateert van vóór de vaststellingsovereenkomst kan door de kwijting in de overeenkomst geen nakoming van deze vordering worden gevorderd.

Bewijsovereenkomst
Indien partijen een bewijsovereenkomst in de vaststellingsovereenkomst opnemen, moeten zij zich afvragen of zij willen dat de bewijsovereenkomst als een gewone overeenkomst geldt of dat deze onder het regime van de vaststellingsovereenkomst valt.

Dwaling
Dwaling behoort in beginsel voor rekening van de dwalende te komen als partijen ervoor kiezen het geschil via een vaststellingsovereenkomst te beëindigen. Om te voorkomen dat één van de partijen toch een beroep doet op dwaling kan een dergelijk beroep in de overeenkomst worden uitgesloten.

Ontbinding en gedeeltelijke ontbinding
Partijen kunnen ontbinding, art. 6:265 BW, en gedeeltelijke ontbinding, art. 6:270 BW, in de overeenkomst uitsluiten.

Executie
Nakoming van de vaststellingsovereenkomst kan bij de rechter worden afgedwongen. Om de wijze van vorderen van nakoming te versnellen, kan men er voor kiezen de overeenkomst in een notariële akte neer te leggen. Deze authentieke akte heeft ex art. 430 Rv executoriale werking. Een partij betekent de notariële akte, waarna de akte ten uitvoer kan worden gelegd.

E.A.M. Meeuse, JutD 20 mei 2010, nr. 10 blz. 20 (MvM)

M en V waren gehuwd in gemeenschap van goederen. In hun echtscheidingsprocedure is onder meer een geschil over het geldbedrag dat M tijdens het huwelijk heeft geërfd onder een uitsluitingsclausule. Volgens M is dit geldbedrag geïnvesteerd in een gezamenlijke vakantiewoning zodat hij een vergoedingsrecht heeft op de huwelijksgoederengemeenschap. V betwist dat M een reprise heeft. V stelt dat het bedrag is opgegaan aan de aanschaf van een auto en caravan en dat er vermenging met de gemeenschap heeft plaatsgevonden.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat M in beginsel recht heeft op teruggave van € 13.000.

In hoger beroep overweegt het Hof het volgende. De belangrijkste uitzonderingen op het hoofdstelsel dat de gemeenschap wat haar baten betreft alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de echtgenoten omvat, vormen de erfrechtelijke verkrijgingen en giften onder een uitsluitingsclausule. Tussen partijen staat vast dat M in 1989 een bedrag van € 13.000 onder een uitsluitingsclausule heeft verkregen en dat dit bedrag op een gemeenschappelijke rekening van partijen is gestort en vervolgens is uitgegeven aan bestedingen ten gunste van de gemeenschap. Hieruit volgt dat het geërfde geld niet in het privé-vermogen van M is gevloeid dan wel nadien op naam van M afgezonderd is of is aangewend voor privé-schulden van M. Op grond van het vorenstaande heeft de Rechtbank terecht overwogen dat M in beginsel een vergoedingsrecht op de gemeenschap heeft ter hoogte van € 13.000.
Hof Den Haag 7 april 2010, nr 200.042.771 (LJN BM4387)

X exploiteert een aannemingsbedrijf in de vorm van een eenmanszaak. Hij heeft in 2004 een pand aangeschaft dat hij voor de BTW geheel tot zijn ondernemingsvermogen rekent. Voordat hij het pand betrekt om van daaruit zijn onderneming te exploiteren, wordt het pand gerestaureerd en verbouwd. In geschil is of de hiermee samenhangende BTW volledig aftrekbaar is. X stelt dat dit het geval is omdat hij het pand voor de BTW geheel als ondernemingsvermogen heeft geëtiketteerd (vgl. het arrest Charles -Tijmens, FBN 2006, nr. 6). Echter, de inspecteur stelt dat slechts 40% aftrekbaar is, omdat het pand slechts voor 40% voor ondernemingsactiviteiten wordt gebruikt. Hof Amsterdam volgt het standpunt van de inspecteur. Volgens het Hof geldt voor de BTW het leerstuk van de vermogensetikettering niet voor diensten. Dit volgt onder meer uit het systeem van de EG-richtlijn.
De redactie van V-N wijst erop dat het Hof van Justitie EG zich tot dusverre nog niet expliciet heeft uitgelaten over de vermogensetikettering bij verbouwingsdiensten. Uit art. 6 lid 2 van de BTW-richtlijn zou afgeleid kunnen worden dat volledige aftrek niet mogelijk is. Immers, op basis van dit artikel vindt geen correctie plaats voor het geval dat een belastingplichtige de verbouwingsdiensten ook voor andere dan bedrijfsdoeleinden (bijv. woondoeleinden), gaat gebruiken.

Hof Amsterdam 12 november 2009, nr. P07/00584, V-N 2010/14.25 (JB)

In 1983 zijn ten gunste van de percelen van X c.s. erfdienstbaarheden van weg gevestigd ten laste van het perceel van Y c.s. Op basis van de Reconstructiewet Midden-Delfland hebben in het betreffende gebied ingrijpende zakenrechtelijke wijzigingen plaatsgevonden. In het op basis van de Reconstructiewet opgemaakte plan van toedeling en de akte van toedeling zijn door een fout in de boekhouding van het Kadaster de erfdienstbaarheden niet opgenomen waardoor de erfdienstbaarheden zijn vervallen. Naar aanleiding hiervan zijn X c.s. een procedure gestart waarin onder meer wordt gevorderd dat Y c.s. worden veroordeeld om medewerking te verlenen aan het vestigen van nieuwe erfdienstbaarheden met dezelfde inhoud als in de akte van 1983. De Rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Volgens de Rechtbank handelen Y c.s. niet onrechtmatig door zich te beroepen op de akte.

In hoger beroep overweegt het Hof onder meer het volgende. Voor zover X c.s. betogen dat de oorspronkelijke erfdienstbaarheden zijn blijven bestaan, wordt de grief verworpen. Gelet op het systeem van de Reconstructiewet betekent het feit dat de erfdienstbaarheden niet in de akte van toedeling zijn opgenomen, dat deze zijn vervallen. Anders dan Y c.s. suggereren is er geen aanwijzing dat het de bedoeling was van de Reconstructiecommissie dat de erfdienstbaarheden bij de reconstructie van het betreffende gebied zouden vervallen. Gelet op de overgelegde brieven van de Reconstructiecommissie en het Kadaster acht het Hof komen vast te staan dat het vervallen van deze erfdienstbaarheden is veroorzaakt door een fout bij het Kadaster en/of de Reconstructiecommissie omdat kennelijk gebruik is gemaakt van de schaduwboekhouding van het Kadaster zonder dat is gecontroleerd of deze in overeenstemming was met het openbare register. X c.s. hebben gesteld dat Y c.s. onterecht een voordeel genieten doordat hun perceel niet meer is belast met een erfdienstbaarheid terwijl bij X c.s. sprake is van een nadeel. Het Hof is van oordeel dat bij Y c.s. sprake is van een verrijking omdat hun perceel niet meer is bezwaard met de betreffende erfdienstbaarheden. Nu de percelen van X c.s. hun erfdienstbaarheden van weg moeten missen, levert dit ontegenzeggelijk een verarming op aan de zijde van X c.s. Verder staat vast dat de verrijking van Y c.s. heeft plaatsgevonden ten koste (en in de mate) van het vermogen van X c.s. zodat het verband tussen beide is gegeven. Voor genoemde verrijking en verarming is geen rechtvaardiging aan te wijzen. Sterker nog, voldoende is komen vast te staan dat hierbij sprake is van een fout van overheidswege die onbedoeld tot het verval van de oorspronkelijke erfdienstbaarheid heeft geleid. Onder deze omstandigheden dienen Y c.s. de hierdoor ontstane schade van X c.s. op grond van artikel 6:212 BW te vergoeden voor zover dit redelijk is. Deze schadevergoeding kan ook in natura geschieden. Hetgeen X c.s. hebben gevorderd sluit hierbij naadloos aan. Het Hof acht deze vorm van schadevergoeding ook redelijk omdat hiermee de oorspronkelijke zonder rechtvaardiging veranderde situatie wordt hersteld. Dit betekent dat de vordering van X c.s. wordt toegewezen. Het Hof veroordeelt Y c.s. om hun medewerking te verlenen aan het opnieuw vestigen van het recht van erfdienstbaarheid op dezelfde wijze als verwoord in de akte van 1983.
Hof Den Haag 18 mei 2010, nr 200.025.969/01 (LJN BM5236)

De redactie van V-N bespreekt de uitspraak van de Rechtbank Haarlem betreffende de reikwijdte van het begrip ‘pleegkind’ in de Successiewet (zie Notafax 2009, nr. 260). In casu was X vanwege een slechte verstandhouding met zijn biologische vader vanaf zijn 14e levensjaar bij Y gaan wonen. In 2006 ontving hij een erfenis van Y. In geschil was of X als een pleegkind in de zin van artikel 19 lid 2 SW kon worden aangemerkt. Het voordeel hiervan was dat hij in tariefgroep 1 (5-27%) in plaats van tariefgroep 3 (41-68%) zou vallen. Echter, de Rechtbank oordeelde dat X niet als pleegkind kon worden aangemerkt. Voor de kwalificatie als pleegkind is vereist dat het pleegkind vóór zijn 21e levensjaar ten minste 5 jaar uitsluitend door de pleegouder is onderhouden en opgevoed (art. 19 lid 2 W). In casu werd niet aan deze eis voldaan. Y en de natuurlijke ouders van X waren namelijk steeds betrokken bij opvoedkundige beslissingen. Hierdoor kon X niet als een pleegkind worden aangemerkt.

De redactie van V-N wijst erop dat pleegkinderen slechts gelijkgesteld kunnen worden met ‘eigen kinderen’ indien zowel de opvoeding als het onderhoud van het kind uitsluitend ligt bij de pleegouder(s) en niet meer bij de natuurlijke ouders. Nu niet aan beide voorwaarden was voldaan, kwalificeerde het kind niet als een pleegkind. De redactie vraag zich af of in casu nog een beroep had kunnen worden gedaan op het besluit van 8 maart 2004, FBN 2004, nr. 33. Hierin wordt namelijk opgemerkt dat ook is voldaan aan de definitie van pleegkind indien de werkelijke ouders in de vijfjaarsperiode nog contacten met het kind hebben gehad. Ondanks deze contacten moet de financiële en ideële band tussen de pleegouder en pleegkind volgens het besluit wel ‘gecontinueerd’ zijn. De redactie vraag zich af wat de reikwijdte is van dit beleid in het berechte geval. Wellicht had de belastingplichtige zich op dit goedkeurende beleid kunnen beroepen.

Rb. Haarlem 26 oktober 2009, nr. AWB 09/2742, V-N 2010/12.25 (JB)

Auteur bespreekt de uitspraak van het gerechtshof Leeuwarden (11 december 2009, BK 114/08, LJN BK66668) waarin de vraag aan de orde was of hypotheekrente aftrekbaar is als eigenwoningrente indien belastingplichtige niet beschikt over de volle eigendom.
In deze casus had belastingplichtige samen met zijn partner de woning van zijn schoonouders gekocht onder voorbehoud van een levenslang zakelijk recht van gebruik en bewoning voor de schoonouders. Belastingplichtige sloot een geldlening af en bracht de rente in aftrek als eigenwoningrente. De waarde werd opgegeven in box 3. Van 1995 tot 2003 werd de aangifte gehonoreerd. In 2003 laat de inspecteur weten hier niet mee akkoord te gaan en legt een aanslag op waarbij geen rekening wordt gehouden met de renteaftrek. Het bloot eigendom wordt meegeteld voor de grondslag in box 3, de schuld wordt niet als een box 3 schuld aangemerkt. Belastingplichtige gaat in bezwaar tegen de aanslag. Hij voegt toe, in tegenstelling tot zijn vorige aangiften, dat de waarde van de bloot eigendom als box 1 vermogen moet worden aangemerkt. De inspecteur stelt een nieuwe aanslag vast, waarbij de geldlening in box 3 geplaatst wordt. De belastingplichtige stelt beroep in tegen deze nieuwe aanslag.
Of de rente als eigenwoningrente aangemerkt kan worden hangt af van het antwoord op de vraag of de bloot eigendom voor de belastingplichtige in fiscale zin als eigen woning kan worden beschouwd. In deze situatie zou dat mogelijk zijn indien er voor het kind sprake is van een persoonlijk recht op gebruik van de hele woning en alle kosten en lasten voor rekening van het kind komen. In dit geval betaalde het kind alle kosten en lasten, maar in de akte van levering was bepaald dat het onderhoud, de zakelijke lasten en de verzekeringspremies ten laste van de ouders zouden komen. Het hof geeft aan dat de feitelijke situatie niet juridisch relevant is. Bovendien kan het recht van gebruik en bewoning, evenals het vruchtgebruik, slechts worden gevestigd op een goed dat aan een ander toebehoort. Hier was dat niet het geval, belastingplichtige was de bloot eigenaar.
Een beroep op het vertrouwensbeginsel kan niet slagen, ondanks het feit dat de aangifte zonder wijziging is overgenomen, dit houdt niet in dat de aangifte ook daadwerkelijk is gecontroleerd.
Het besluit van de staatssecretaris (Besluit van 30 november 2001, nr. CPP2001/3035M) bevestigt dat renteaftrek in soortgelijke gevallen mogelijk moet zijn, maar er dient aan strikte voorwaarden te worden voldaan.

C.J. van der Sande, Belastingbrief, nr. 1 januari/februari 2010, p. 35 (FGW)

Auteur buigt zich over de vraag of de bedrijfsopvolgingsregeling met name voor agrarische bedrijven per 1 januari 2010 is vereenvoudigd. Tot 1 januari 2010 vormden de langlopende schulden op het bedrijf een probleem. In artikel 35b, tweede lid, onderdeel a, SW 1956 (oud) werd gesproken over ‘de bestanddelen van het vermogen van een onderneming’. Bij familietransacties werden de langlopende schulden veelal als onderdeel van de te betalen overnamesom beschouwd. Het discussiepunt was steeds of in het rekenmodel voor de voortzettingswaarde rekening werd gehouden met het contant maken van de langlopende schulden.
Hof Arnhem (3 juni 2009, nr. 07/00309, NFTR 2009/1872, LJN BI7470) was van mening dat, als men een beroep doet op het rekenmodel van de besluiten van 12 februari 2004 (nr. CPP2003/3061M0) en 22 februari 2004 (nr. CPP2004/322), het rekenmodel niet kan aanvullen met gegevens welke uitdrukkelijk buiten het model zijn gehouden. De rechter nam zo het standpunt in dat de voortzettingswaarde niet mag worden verminderd met de (contante waarde van) langlopende verplichtingen. Daarnaast gaf de rechter aan dat een belanghebbende niet verplicht is het rekenmodel toe te passen en ook op een andere wijze de voortzettingswaarde mag berekenen.
Uit de beslissing van de Hoge Raad (20 maart 2009, nr. 43.393, NTFR 2009/716, LJN BF1029) bleek dat het hof ten onrechte het waarderingsvoorschrift van artikel 21 SW 1956 had gebruikt voor de beantwoording van de vraag of er sprake was van een schenking bij bedrijfsoverdrachten waarbij in de maatschapsakte was overeengekomen en bepaald dat bij overdracht een zodanige waarde dient te worden gehanteerd dat een nog juist lonende exploitatie mogelijk was. In het algemeen zal het een nakomen van een verplichting betreffen en niet een bedoeling tot bevoordeling.
In artikel 11 SW 1956 is sinds 1 januari 2010 een fictie opgenomen dat geacht wordt krachtens schenking te zijn verkregen, indien het aandeel van een persoon in goederen ten gevolge van een vennootschapsovereenkomst bij leven van de overdrager verblijft of kan worden toegedeeld aan, hetzij kan worden overgenomen door de deelgenoten. Hiermee is HR 20 maart 2009 niet meer van toepassing. Op verzoek krijgt de overnemende ondernemer nu een voorwaardelijke vrijstelling in plaats van een conserverende aanslag. Het verzoek om een voorwaardelijke vrijstelling moet tezamen met de aangifte worden gedaan (artikel 35b, lid 7, SW 1956). De voortzetter moet voldoen aan een voortzettingseis van ten minste vijf jaren. Bij niet voldoen wordt de vrijstelling (naar rato) ingetrokken en wordt er direct een aanslag opgelegd. De hoogte van de voorwaardelijke vrijstelling is afhankelijk van de omvang van de totale waarde van het ondernemingsvermogen van de objectieve onderneming waarop de verkrijging betrekking heeft. Hierbij doelt men op de bezittingen en de schulden.
Ook in het nieuwe rekenmodel blijft de positie van de langlopende schulden een probleem. Bij het vaststellen van de liquidatiewaarde moet worden uitgegaan van het saldo van de waarde van bezittingen minus de daarop rustende (langlopende) schulden. Echter, in het rekenmodel voor de voortzettingswaarde zijn de langlopende schulden niet verwerkt, waardoor er verschillende uitkomsten zijn voor bedrijven met en zonder schulden. Daarnaast is er sprake van vreemde uitkomsten ingeval de overdrager alleen de activa overdraagt en zelf de langlopende schulden aflost en het geval waarin de overnemer ook de langlopende schulden als onderdeel van de overnamesom mee overneemt. Het probleem van de langlopende schulden is dus nog niet opgelost.

P.H.M. Ceelen, Belastingbrief, nr. 1 januari/februari 2010, p. 29 ( FGW)

Notaris N is de enige werknemer van een BV waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. De BV vormt een maatschap met een andere notaris. In de jaren 2003 en 2004 heeft de BV aan N een salaris betaald van respectievelijk € 57.573 en € 72.893. De inspecteur heeft het loon van N op de voet van artikel 12a Wet LB verhoogd tot € 107.396 en € 91.747. De inspecteur heeft zich hierbij gebaseerd op het winstaandeel van de BV in de maatschap verminderd met de kosten van de BV. De inspecteur heeft daarbij een winstopslag van 20% in aanmerking genomen. Volgens de inspecteur zou een loon van € 153.422 (in 2003) en € 131.067 (in 2004) gebruikelijk zijn, maar hij heeft deze bedragen verminderd met 30%. Voor de Rechtbank is in geschil of de inspecteur het loon van N terecht heeft gecorrigeerd.

De Rechtbank oordeelt onder meer dat de opbrengsten van de BV nagenoeg geheel bestaan uit het winstaandeel dat zij van de maatschap ontvangt en dat de BV voor de hoogte van dit aandeel volledig afhankelijk is van de arbeid die N als notaris verricht voor de maatschap. Aangezien volgens de Rechtbank de opbrengsten van de BV (nagenoeg) geheel voortvloeien uit de door de directeur in zijn hoedanigheid van werknemer van de BV verrichte arbeid kan op grond van HR 17 september 2004, BNB 2005/50 het gebruikelijke loon worden berekend op basis van de opbrengsten van de BV (bestaande uit het winstaandeel van de maatschap), verminderd met de aan die opbrengsten toe te rekenen kosten (exclusief het loon van die werknemer), lasten en afschrijvingen. De inspecteur heeft daarbij een winstopslag van 20% in aanmerking genomen. Omdat de overwinstcapaciteit van de BV sterk afhankelijk is van de persoonlijke kwaliteiten en werkzaamheden van haar directeur-grootaandeelhouder, acht de Rechtbank een winstopslag van 20% alleszins redelijk. Er is geen reden om van een hoger percentage uit te gaan. De inspecteur heeft overeenkomstig het voormelde arrest, door het toepassen van een vermindering van 30%, er bovendien rekening mee gehouden dat het extra te belasten loon niet mag worden gesteld op een hoger bedrag dan nodig is om van het gecorrigeerde loon te kunnen zeggen dat het niet in belangrijke mate afwijkt van hetgeen gebruikelijk is. Aldus bezien is de inspecteur niet uitgegaan van een te hoog loon. Ook overigens heeft de Rechtbank geen reden om daarvan uit te gaan. Aan het voorgaande doet niet af dat in 2001 een negatief resultaat is behaald. Dat is op zichzelf niet voldoende om een lager gebruikelijk loon in aanmerking te nemen. Van een structureel verliesgevende situatie is geen sprake. Ook de verwachting dat mogelijk in de toekomst de resultaten van de maatschap als gevolg van de economische crisis zullen tegenvallen, kan geen reden zijn om al op voorhand een lager gebruikelijk loon in aanmerking te nemen. Ook ziet de Rechtbank geen reden de BV te volgen in haar stelling dat een lagere beloning in aanmerking moet worden genomen vanwege het handhaven van een goede bewaringspositie, reeds omdat dat gelden van derden betreft en niet de winst of vermogenspositie van de BV raakt. Gelet op het voorgaande is de Rechtbank van oordeel dat de inspecteur heeft voldaan aan zijn bewijslast en dat het belastbare loon voor de jaren 2003 en 2004 moet worden vastgesteld op respectievelijk € 107.396 en € 91.747.
Rb. Arnhem 17 november 2009, nr AWB 08/2681 (LJN BM1662, geen hoger beroep)

De KNB heeft tegen een notarismaatschap een klacht ingediend bij de Kamer van Toezicht omdat het notariskantoor wervende advertenties heeft laten plaatsen in een huisblad van een makelaar. Dit is in strijd met de beleidsregel “Adverteren via verwijzers” van de KNB. Daarin heeft het bestuur van de KNB medegedeeld van mening te zijn dat het in strijd is met artikel 17 Wna en artikel 26 van de Verordening beroeps- en gedragsregels (Vbg) via gegevensdragers van verwijzers, wervende publiciteit te bedrijven of te doen bedrijven.
Als verweer voeren de notarissen onder meer aan dat de KNB met deze regel een onjuiste invulling geeft aan de waarborgen die staan genoemd in artikel 17 Wna en artikel 26 Vbg.
De Kamer van Toezicht heeft dit verweer echter afgewezen en de klacht gegrond verklaard.

In hoger beroep oordeelt het Hof dat de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de notaris zowel in wezen als in schijn dienen te zijn gewaarborgd en dat dit ook het oogmerk is van de beleidsregel. Als een notaris zich via een verwijzende makelaar afficheert, komen die onafhankelijkheid en onpartijdigheid, op zijn minst in schijn, in het geding. Voorts draagt het adverteren via een makelaar niet bij aan het bepaalde in artikel 26 Vbg. De notaris werft immers cliënten door te adverteren in een huisblad van een makelaar die moet worden beschouwd als een persoon die beroepshalve naar een notaris verwijst. De gewraakte advertenties zijn bovendien geen beroepsinhoudelijke bijdragen over het werk van een notaris.
Hof Amsterdam 20 april 2010, nr 200.020.21/01 NOT (LJN BM2179)

De redactie van V-N bespreekt het arrest van de Hoge Raad betreffende het aanvangstijdtip van de tbs-regeling (Notafax 2010, nr. 20).
In het berechte geval had een echtpaar in 2001 gezamenlijk een pand gekocht voor hun in BV-vorm uitgeoefende tandartsenpraktijk. De bedoeling was dit pand na een verbouwing te gaan te verhuren aan de BV. In 2002 kwam de verbouwing stil te liggen vanwege problemen met de bouwvergunning. In geschil was of in dat jaar wel de kosten in aftrek konden worden gebracht als negatieve opbrengst uit ROW.
De Hoge Raad oordeelt dat jurisprudentie inzake de eerste ondernemingshandeling van IB-ondernemers in beginsel moet worden doorgetrokken naar ‘resultaatgenieters’. Dit betekent dat als het pand is aangeschaft met de bedoeling om deze in gebruik te geven aan de BV van de aandeelhouder, de tbs-regeling in beginsel al vanaf dat moment van toepassing is. Dit betekent dat de kosten van het pand in beginsel al in het jaar van aanschaf aftrekbaar zijn.
De redactie van V-N wijst erop dat de Hoge Raad met dit arrest de visie van de staatssecretaris van Financiën heeft verworpen. Immers, de staatssecretaris heeft altijd het standpunt ingenomen dat de tbs-regeling pas geldt vanaf het moment dat het pand feitelijk ter beschikking is gesteld (besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M). De Hoge Raad verwerpt terecht deze visie. Immers, het gevolg zou anders zijn dat ‘resultaatgenieters’ en IB-ondernemers ongelijk zouden worden behandeld.
Bij IB-ondernemers mag een pand al tot het ondernemingsvermogen worden gerekend indien de ondernemer een zaak ‘bestemt’ tot zijn ondernemingsvermogen. Het ligt voor hand om bij resultaatgenieters in beginsel dezelfde lijn te volgen. Echter, de redactie wijst er op dat er wel verschillen zijn. Het begrip ’bestemmen tot’ geeft de intentie van één persoon aan, terwijl het begrip ’ter beschikking stellen’ wederkerigheid in zich heeft. Bij de tbs-regeling zal de intentie/wil van de BV én zijn aandeelhouder immers getoetst moeten worden. Volgens de Hoge Raad kan de bedoeling van partijen blijken uit een tussen de BV en de aandeelhouder opgestelde overeenkomst. Echter, de intentie van partijen kan soms ook uit de feitelijke situatie worden afgeleid. De tbs-regeling kan bijvoorbeeld toch al direct van toepassing zijn indien tussen de BV en de aandeelhouder bij aanschaf van het pand afstemming heeft plaatsgevonden omtrent het gebruik hiervan. Om bewijsproblemen te voorkomen, adviseert de redactie om zekerheidshalve bij aanschaf van een pand zoveel mogelijk schriftelijk vast te leggen. Dit kan bijvoorbeeld door een overeenkomst te sluiten tussen de BV en de aandeelhouder waarin afspraken worden gemaakt omtrent het (toekomstig) gebruik.

De Successiewet kent een aantal ficitiebepalingen, waaronder de 180-dagenregeling. De 180-dagenregeling moet voorkomen dat men in het zicht van overlijden nog een voordeeltje behaalt door een deel van het vermogen te schenken in plaats van het te laten vererven.
De regeling houdt in dat schenkingen die binnen 180 dagen voor het overlijden hebben plaatsgevonden, alsnog worden belast met erfbelasting. De eventuele al betaalde schenkbelasting kan wel met de dan verschuldigde erfbelasting worden verrekend, maar het behaalde tariefvoordeel en de eventuele vrijstelling voor de schenkbelasting gaan hierdoor verloren. Aan de hand van een voorbeeld lichten de auteurs de regeling toe.

In artikel 12 Successiewet zijn een tweetal uitzonderingen opgenomen. In het artikel wordt de uitzondering: de éénmalig verhoogde vrijstelling, besproken. Door de uitzondering van deze schenking, is het voordelig om vlak voor een overlijden de éénmalig verhoogde vrijstelling te schenken. Dit is mogelijk mits aan de gestelde voorwaarden is voldaan.

De vraag is of de 180-dagenregeling alleen een fiscale regeling is of dat deze regeling ook juridische impact heeft. Fiscaal betreft het alleen een bepaling met betrekking tot de berekening van erfbelasting. Civielrechtelijk is het dan de vraag of de schenking moet worden meegenomen in de verdeling van de nalatenschap onder de erfgenamen. Het antwoord op deze vraag is nee; de 180-dagenregeling speelt geen rol voor de civielrechtelijke inbreng.
In sommige situaties kan het voorkomen dat de schenking achteraf onvoordelig blijkt te zijn, bijvoorbeeld indien de vrijstelling voor erfbelasting hoger is dan voor de schenkbelasting. Ook speelt de vraag of artikel 12 Successiewet van toepassing is indien een schenking door een (toekomstige) erflater is gedaan toen deze geen inwoner van Nederland was, terwijl geen sprake is van een schenking gevolgd door een verkrijging in de hoedanigheid van erfgenaam, omdat de begiftigde niet als erfgenaam is aangewezen. Hierbij zijn 2 punten van belang:
- een schenking nadat schenker meer dan 10 jaar in het buitenland woonde en vervolgens in Nederland overlijdt;
- deze schenking is niet aan een erfgenaam gedaan.
Artikel 12 Successiewet is alleen van toepassing op schenkingen die zijn gedaan door iemand die ten tijde van zijn overlijden in Nederland woont. Voor toepassing van deze bepaling is het niet van belang waar de schenker ten tijde van het doen van de schenking woont. Evenmin is van belang of degene die de schenking heeft ontvangen ook erfgenaam is van de schenker.

Ten slotte lichten de auteurs de werking van de 180-dagenregeling in combinatie met artikel 15 Successiewet toe.

De auteurs bespreken de mogelijkheden die de fiscus heeft om zwart geld te achterhalen. Op grond van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) heeft de fiscus de mogelijkheid om gegevens op te vragen bij de belastingplichtige zelf of bij ‘derden’. De auteurs wijzen erop dat vooral de informatieverplichting van derden ruime mogelijkheden biedt aan de fiscus om gegevens te achterhalen die voor de belastingheffing van belang kan zijn (art. 47 jo. art. 53 AWR). Uit de rechtspraak volgt namelijk dat het zogenoemde derdenonderzoek ook kan worden ingesteld zonder dat de fiscus een concrete belastingplichtige op het oog heeft. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk dat de fiscus bij een verzekeringsmaatschappij de gegevens opvraagt van alle personen die een verzekering hebben afgesloten (HR 20 december 1974, NJ 1975/178). Wanneer sprake is van het vermoeden van een ‘strafbaar feit’ biedt daarnaast het Wetboek van Strafvordering diverse mogelijkheden om informatie te vergaren.

De auteurs wijzen erop dat momenteel veel gebruik wordt gemaakt van de inkeerregeling. Deze regeling stelt de belastingplichtige die in het verleden geen of een incorrecte belastingaangifte heeft gedaan in staat deze vrijwillig te verbeteren. Vanaf 2010 wordt bij vrijwillige verbetering wel een boete opgelegd. Deze boete bedraagt in beginsel 300%. Echter, in de praktijk wordt op grond van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst de boete bij vrijwillige verbetering verlaagd tot 15% (zie ND 2010.8.3003). De ‘inkeerders’ kunnen anoniem of per telefoon/e-mail contact opnemen met de fiscus. Op die manier kunnen zij meer informatie verkrijgen over de inkeerregeling en welke stappen dienen te worden genomen. Via de website van de Belastingdienst kan de inkeerder een brochure of formulier downloaden. De auteurs wijzen erop dat de belastingplichtigen wel ‘voorzichtig’ moeten zijn bij het downloaden. Immers, de privacy is hierbij niet gewaarborgd. De fiscus kan op basis van de AWR namelijk een ‘derdenonderzoek’ bij de provider instellen om de entiteit van de downloader op te vragen. Zij vinden dit een slechte zaak: een belastingplichtige moet in vrijheid informatie kunnen vergaren.

D. Brinkhof en W.F. Dammers, FTV 2010/16 (JB)

Volgens art. 4:52 BW vervalt de beschikking die een erflater heeft gemaakt ten behoeve van degene met wie hij ten tijde van het maken van de beschikking was gehuwd door een daarna ingetreden echtscheiding of scheiding van tafel en bed. Als uit de uiterste wil het tegendeel is af te leiden, vervalt de making niet. De auteur onderzoekt de vraag of het bepaalde in art. 4:52 in aanmerking komt voor analogische toepassing in andere gevallen waarbij is vermaakt aan een persoon met een bepaalde hoedanigheid en die hoedanigheid voor het openvallen van de nalatenschap wordt verloren. Ook wordt de overgangsrechtelijke kwestie aan de orde gesteld of het bepaalde in art. 4:52 analogisch zou kunnen worden toegepast op beschikkingen die onder het oude recht zijn gemaakt door een erflater die onder nieuw erfrecht is overleden.

Aan de hand van geciteerde wetsgeschiedenis toont de auteur aan dat voor de niet rechtstreeks door art. 52 bestreken gevallen analogische toepassing van de bepaling niet in aanmerking komt. Evenmin komt toepassing aan de orde in het hiervoor overgangsrechtelijk bedoelde geval. Hiervoor kan worden aangevoerd dat ten tijde van het redigeren van de beschikking er geen bepaling als art. 52 gold, zodat daarmee geen rekening kon worden gehouden.
Volgens de auteur moet nu bij de redactie van een beschikking op voorhand rekening worden gehouden met het bepaalde in art. 4:52, op gelijke wijze als rekening wordt gehouden met een bepaling als art. 4:48 over aanwas.

W. Breemhaar, Tijdschrift Erfrecht 2010/afl. 2, p. 27 (KdL)

X was samen met twee broers eigenaar van diverse onroerende zaken. In 1995 is besloten om de onroerende zaken te verdelen. In verband hiermee heeft de accountant van de drie broers telefonisch contact opgenomen met notaris N voor de op te stellen verdelingsakte. Op 6 december 1995 heeft N een conceptakte van verdeling aan de drie broers en de accountant toegezonden. Naar aanleiding hiervan heeft de accountant contact opgenomen met N omdat X’s broer (Y) wilde dat er een voorkeursrecht in de akte werd opgenomen. Op 12 december 1995 heeft N de verdelingsakte inclusief het voorkeursrecht gepasseerd.

Enige tijd later heeft X de aan hem toegedeelde onroerende zaken verkocht aan een derde. Y is toen een procedure tegen X gestart wegens schending van het voorkeursrecht. X is daarbij veroordeeld om aan Y schadevergoeding te betalen (zie Notafax 2004, nr 228).
Thans heeft X schadevergoeding van N en de accountant (A) gevorderd. Volgens X is hij niet ervan op de hoogte gebracht dat een voorkeursrecht in de verdelingsakte was opgenomen.

De Rechtbank oordeelt onder meer dat aansprakelijkheid van N en A aan de orde is indien voldoende aannemelijk is dat het voorkeursrecht zonder overleg met en instemming van X in de notariële akte is opgenomen. In dat geval hebben N en A zich niet gedragen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris respectievelijk accountant mag worden verwacht. Dat een notaris zich ervan moet vergewissen dat partijen akkoord zijn met wijzigingen die hij ten opzichte van de conceptakte aanbrengt, behoeft geen nader betoog. De Rechtbank is van oordeel dat die (zorg)plicht in de gegeven omstandigheden ook op A rustte omdat hij betrokken is geweest bij het overleg tussen de broers over de verdeling, hij op zich had genomen om de gemaakte afspraken schriftelijk vast te leggen en namens de broers met N te communiceren, en hij aan de bespreking van de conceptakte met N heeft deelgenomen. In zijn rol als belangenbehartiger en woordvoerder voor alle drie broers lag het op zijn weg om X te informeren over de aanvulling die Y na de verzending van zijn memo met afspraken van 5 december 1995 nog had voorgesteld voordat hij deze met N communiceerde. A heeft dat niet heeft gedaan. Dit schiep voor hem een extra verplichting om er op toe te zien dat dit voorstel bij het doornemen van de conceptakte met X werd besproken en dat een eventuele afspraak daarover in de notariële akte terecht zou komen.

Cruciaal is dus of het voorkeursrecht tijdens de bespreking van de akten aan de orde is geweest. X stelt dat dit niet is gebeurd; N en A betwisten dat. Dat in de notariële akte staat vermeld dat deze aan partijen is voorgelezen, bewijst niet dat het voorkeursrecht tijdens het voorlezen door N aan de orde is gesteld, temeer niet nu het gebruikelijk is dat de akte niet integraal wordt voorgelezen. Gelet op de afgelegde getuigenverklaringen is naar het oordeel van de Rechtbank voldoende aannemelijk geworden dat het alsnog opnemen van het voorkeursrecht in de notariële akte, niet met X is besproken. Het verweer van N dat wijzigingen ten opzichte van de concepten op zijn kantoor altijd met betrokkenen worden doorgenomen, is onvoldoende om X niet geslaagd te achten in het op hem rustende bewijs. Het bestaan van procedures sluit niet uit dat deze niet steeds consequent worden toegepast. De Rechtbank veroordeelt N en A tot het betalen van schadevergoeding aan X.
Rb. Assen 25 november 2009, nr 64454 / HA ZA 07-707 (LJN BM1074)

X heeft een lijfrenteverzekering afgesloten bij een verzekeringsmaatschappij. De premies voor deze verzekering zijn door de BV van X betaald en in rekening-courant bijgeboekt. Volgens het Hof zijn de premies niet aftrekbaar omdat deze rentedragend zijn schuldig gebleven. Ingevolge art. 3.130 lid 1 Wet IB 2001 is dan geen aftrek mogelijk. Volgens het Hof moet deze bepaling ruim worden uitgelegd.

Kastelein heeft in haar commentaar kritiek op deze opvatting. Uit art. 3.130 Wet IB 2001 volgt dat geen premieaftrek mogelijk is 'voor zover de verrekening leidt tot een schuldig gebleven bedrag’. Deze bepaling is volgens de parlementaire geschiedenis ingevoerd om te voorkomen dat bij het bedingen van een stakingslijfrente bij de eigen BV bedragen worden schuldig gebleven. In casu treedt de BV echter niet op als verzekeraar. De premies zijn dus niet schuldig gebleven aan de verzekeraar. De vraag is daarom of art. 3.130 Wet IB 2001 wel van toepassing is. De strekking van deze bepaling is alleen premieaftrek toe te staan indien de premies daadwerkelijk het vermogen van de premiebetaler hebben verlaten. In casu is hiervan sprake omdat de premies aan de verzekeraar zijn betaald. Volgens de auteur mag het hierbij niet uitmaken dat de financiering van de premie is geschied via het opnemen van een lening/rekening-courant bij de eigen BV.

Hof Arnhem 12 januari 2010, nr. 07/00336, NTFR 2010/525 (JB)

Besproken worden de nieuwe renteregeling van art. 1 leden 3 en 4 en de nieuwe bepalingen van art. 9 en 15 Successiewet (Sw). Vooraf wordt de situatie besproken die ontstond na HR 11 juli 1989 BNB 1989/260: als de langstlevende over de onderbedelingsvorderingen van de kinderen een lagere rente vergoedt dan 6% samengesteld, is sprake van fictief vruchtgebruik van de langstlevende op de vordering. Teneinde na overlijden van de eerststervende invloed te kunnen uitoefenen op de grootte van de successierechtelijke verkrijgingen en daardoor op de verschuldigde successiebelasting, werd in het OBV testament meestal een “tenzij clausule” opgenomen, waardoor de erfgenamen de mogelijkheid kregen om in onderling overleg van het door de erflater voorgeschreven rentepercentage af te wijken. Vanaf 2003 werd een soortgelijk resultaat bereikt door art. 4:1 lid 4 BW. De oude wetgeving was echter niet duidelijk.

In het nieuwe art. 1 lid 3 Sw wordt nu – volgens de auteur - duidelijk aangegeven wanneer een renteafspraak tussen de langstlevende en de kinderen als een erfrechtelijke verkrijging moet worden aangemerkt. De erfgenamen moeten hetzij op basis van het testament, hetzij op basis van het bepaalde van art. 4:13 lid 4 bevoegd zijn een van het testament afwijkende renteafspraak te maken. Vorderingen en schulden die zijn ontstaan als gevolg van een de wettelijke verdeling, een obv of een legaat tegen inbreng van de waarde, worden in dit kader op dezelfde manier behandeld. Tweede eis is dat de renteafspraak moet zijn gemaakt binnen de aangiftetermijn van art. 45 Sw. Als aan deze voorwaarden is voldaan wordt, zowel bij overlijden van de eerststervende als bij het overlijden van de langstlevende gerekend met de door de erfgenamen overeengekomen rente. Als niet is voldaan aan de eisen zoals hiervoor bedoeld, wordt bij het eerste overlijden voor de erfbelasting geen rekening gehouden met de renteovereenkomst. Daarnaast wordt de renteovereenkomst aangemerkt als een fictieve schenking. Verder kan het zijn dat bij overlijden van de langstlevende een deel van de opgelopen rente wordt aangemerkt als een fictieve verkrijging in de zin van art. 10 Sw.

Het bepaalde in het oude art. 9 Sw is overgebracht naar de nieuwe art. 7, 8 en 11 Sw. Het nieuwe art. 9 regelt nu de zogenaamde “bovenmatige rente”, een poging om door een hoge rente op onderbedelingsvorderingen de nalatenschap van de langstlevende uit te hollen. Van een bovenmatige rente is sprake indien en voor zover de rente meer bedraagt dan 6% samengesteld; deze bepaling werkt ook op enkelvoudige rente die herrekend naar samengestelde rente op het moment van overlijden van de langstlevende meer bedraagt dan 6%. Hiervan kan sprake zijn als de langstlevende eerder komt te overlijden dan zijn toegemeten statistische levensverwachting.

Ten slotte wordt de renteloze direct opeisbare lening in het kader van het nieuwe art. 15 Sw besproken. Tot 2010 werd op grond van de jurisprudentie het voordeel van te laag bedongen rente niet gezien als een schenking, als de lening direct opeisbaar was. Het nieuwe art. 15 bepaalt nu dat het voordeel van de te laag bedongen rente over een direct opeisbare lening (in beginsel korter dan één jaar) wel met schenkingsbelasting is belast bij een geldlening die minder dan 6% rente draagt. Als de lening niet direct opeisbaar is, geldt de eis dat de rente marktconform moet zijn, wil er geen sprake zijn van een gift.

T.N. Peters van Neijenhof, WPNR 2010/6837 p. 253 (KdL)

Notariskantoor (N) heeft in de bank een kamer ingericht ten behoeve van de maatschap. De openingstijden van N zijn op de gevel van de bank aangegeven. De door N ingerichte kamer is bereikbaar via de ingang van de bank. Vanuit de locatie worden door N niet-structureel akten gepasseerd. Er is volgens N slechts sprake van een contactpunt van waaruit fysiek informatie wordt verstrekt aan de bevolking.
Klager, de KNB, stelt dat deze handelwijze geen blijk geeft van onpartijdige en onafhankelijke dienstverlening door N. De aanwezige medewerkers van N bevinden zich niet in een apart toegankelijke ruimte, maar midden in de bank en zij worden meegeteld voor de aanwezigheidsverplichting in de bank, zodat de bank in het dorp kan blijven bestaan.

De KvT ziet de door N betrokken ruimte in het gebouw van de bank niet als een bijkantoor in de zin van de Wna, nu er niet structureel akten worden gepasseerd en er sprake is van slechts incidenteel verrichte werkzaamheden. De KvT meent dan ook dat de klacht, voor zover zij betrekking heeft op het uitvoeren van werkzaamheden door N in een andere plaats dan hun plaats van vestiging, ongegrond is.
Wel van belang is hoe de burger de onderhavige situatie in de bank ervaart. Aangenomen wordt dat het door klager aangehaalde artikel in het blad van de bank, zijnde een wervende uiting van de bank, buiten N om is gepubliceerd. Dit artikel illustreert echter wel dat bij het publiek licht twijfel aan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van N ten opzichte van de bank kan rijzen. Met het in gebruik nemen van de ruimte in het gebouw van de bank heeft N de grenzen afgetast van wat wel mag en wat niet mag bij het vestigen van een notarisloket. Volgens de KvT heeft N deze grens in casu overschreden, hetgeen leidt tot gegrond verklaring van de klacht wegens handelen in strijd met art. 17 Wna. Nu niet is gebleken van enige twijfel aan de integriteit van N, wordt aan de gegrondverklaring geen tuchtrechtelijke maatregel verbonden.

KvT Rb. Den Bosch 19 november 2009, RN 2010, 31 (MvM)

M en V hebben ongehuwd met elkaar samengewoond in de woning van M. Volgens het samenlevingscontract wordt de waardeverandering van de woning in geval van ontbinding van het samenlevingscontract bij helfte tussen partijen verdeeld. Tussen M en V is onder meer in geschil of hierbij rekening moet worden gehouden met de meerwaardeclausule en het voorkeursrecht die aan M zijn opgelegd toen het huis destijds aan hem werd geleverd.

In hoger beroep oordeelt het Hof dat in de samenlevingsovereenkomst het voorkeursrecht en de meerwaardeclausule niet worden vermeld. In die overeenkomst is alleen opgenomen dat voor verrekening in aanmerking komt het verschil tussen de verkoopwaarde van het huis en de verkrijgingsprijs. De omstandigheid dat M bij een verkoop van de woning een deel van de eventueel te realiseren winst aan een ander zou moeten afstaan, moet daarom voor zijn rekening blijven en kan niet ten nadele van V werken. In de akte ter zake van de levering van de woning aan M is voorts – voor het geval het voorkeursrecht is uitgeoefend en de nieuwe eigenaar de woning binnen een bepaalde periode doorverkoopt aan een derde - een regeling opgenomen op grond waarvan de eigenaar een deel van de gerealiseerde overwaarde aan M moet afstaan. Volgens het Hof heeft ook deze bepaling geen invloed op de ingevolge de samenlevingsovereenkomst aan de woning toe te kennen waarde.
Hof Leeuwarden 9 maart 2010, nr 200.011.898/01 (LJN BL7937)

Per 1 januari 2010 is een doorschuiffaciliteit voor het schenken van a.b.-aandelen geïntroduceerd (zie tevens FBN 2009, nr. 67). Op verzoek wordt geen vervreemding voor de a.b.-regeling in aanmerking genomen (art. 4.17c Wet IB 2001). Voor toepassing van deze regeling is wel vereist dat de begiftigde op het moment van schenking reeds 36 maanden in dienstbetrekking staat tot de BV waarvan de aandelen worden geschonken (art. 26c URIB 2001). De doorschuiffaciliteit geldt in beginsel niet voor het beleggingsvermogen in de BV waarvan de aandelen worden geschonken. Net als bij de doorschuiffaciliteit bij overlijden kan de doorschuiffaciliteit worden toegepast voor het ondernemingsvermogen en het beleggingsvermogen tot maximaal 5% van het ondernemingsvermogen. Voor de situatie dat bij de BV sprake is van zowel ondernemingsvermogen als beleggingsvermogen, is het mogelijk om voorafgaand aan de schenking, een juridische splitsing (zogenoemde afsplitsing; zie art. 14a Vpb jo. 4.41 Wet IB 2001) toe te passen. Hierdoor ontstaat een BV met ondernemingsvermogen en een BV met louter beleggingsvermogen. Door vervolgens alleen de aandelen van de ‘actieve’ BV te schenken kan wel volledig gebruik worden gemaakt van de doorschuiffaciliteit.

De auteur wijst erop dat de doorschuiffaciliteit ook kan worden toegepast indien bij de bedrijfsopvolging de aandelen in de holding worden geschonken. Stel A bezit alle aandelen in een holding. Deze BV houdt alle aandelen in een (actieve) werk-BV. Hoewel de holding zelf niet actief een onderneming drijft, wordt geconsolideerd gezien toch een onderneming gedreven (art. 4.17a lid 5 Wet IB 2001). Als evenwel niet de aandelen in de holding worden geschonken, maar de holding de aandelen in de werk-BV tegen een lagere prijs overdraagt, is de situatie complexer. In dat geval kan de holding voor de vennootschapsbelasting gebruik maken van de deelnemingsvrijstelling. Echter, tegelijkertijd wordt bij de aandeelhouder van de holding een ‘verkapte’ dividenduitkering geconstateerd. Dit wordt bij de aandeelhouder voor de a.b.-regeling in beginsel belast als een ‘regulier’ voordeel. De nieuwe doorschuiffaciliteit is hierop dus niet van toepassing. Wel kan op verzoek gebruik gemaakt worden van een renteloze betalingsfaciliteit (art. 25 lid 11 Invorderingswet). Op grond hiervan mag de a.b.-heffing over de verkapte dividenduitkering in tien gelijke jaarlijkse termijnen worden voldaan. Hierbij is wel als voorwaarde gesteld dat ten minste 5% van de aandelen in de BV wordt overgedragen. Verder mogen de bezittingen van de BV voor maximaal 30% uit beleggingen bestaan. De auteur wijst erop dat in deze situatie eventueel ook kan worden gekozen voor de juridische (af)splitsing.

T.C. Hoogwout, FTV 2010/12 (JB)

In de huidige Wet op de Inkomstenbelasting en Successiewet is een fiscale faciliteit opgenomen voor een opvolging van vader aan kind. In dit artikel behandelen de auteurs aan de hand van een voorbeeld de vraag of de bedrijfsopvolgingsfaciliteit uit de Successiewet oneerlijke concurrentie met zich meebrengt. Door middel van deze faciliteit worden er naar mening van de auteurs ongelijke startposities gecreëerd.
Na een korte uitleg van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit uit de Successiewet lichten de auteurs de ratio toe van de geruisloze doorschuiving uit de inkomstenbelasting, aangezien deze regeling vergelijkbaar is met de gedachte achter de regeling van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet. In de wetsgeschiedenis is over de precieze ratio van de faciliteit in de Successiewet weinig te vinden.
De faciliteit in de inkomstenbelasting beoogt te voorkomen dat de onderneming in gevaar kwam als gevolg van het feit dat middelen aan de onderneming onttrokken moeten worden voor het betalen van inkomstenbelasting. Bij een dergelijke overdracht moet de overdragende belastingplichtige namelijk in beginsel afrekenen over de in zijn onderneming begrepen goodwill, stille en fiscale reserves. Op grond van de geruisloze doorschuiving mag die afrekening achterwege worden gelaten als de overnemende belastingplichtige aan een aantal voorwaarden voldoet. Het hoofddoel van de regeling is het bevorderen van de continuïteit van mkb-bedrijven.

Vervolgens bekijken de auteurs aan de hand van de gedachte van Dworkin en Rawls de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet. Op grond van deze gedachte moet men in de samenleving gelijke kansen hebben. De samenleving, in de vorm van de Staat, moet zo goed mogelijk zorgen voor gelijke kansen voor alle burgers. Naar mening van de auteurs stoort de BOF deze gelijke startposities.
Rawls verwacht van de Staat dat hij elke burger dezelfde kansen op machtposities en economische welvaart verschaft. Hij houdt rekening met ongelijke startposities, waarbij het de taak van de Staat is om deze ongelijkheid te nivelleren. De auteurs houden de faciliteit tegen het licht van de ideeën van Rawls en komen tot de conclusie dat de faciliteit onrechtvaardigheid met zich meebrengt. In de ideale wereld van Rawls zou de faciliteit niet bestaan, want de faciliteit werkt averechts op het gebied van herverdeling.

De keerzijde van de medaille is dat bij het ontbreken van de BOF in enkele gevallen een deel van de overgedragen onderneming verkocht moet worden om de successiebelasting te betalen. Dit kan ten koste gaan van eventuele werkgelegenheid indien het deel van de onderneming dat wordt verkocht niet zal worden voortgezet.

Naar mening van de auteurs is een negatieve bijwerking van de BOF dat de regeling inefficiëntie met zich mee zou kunnen brengen aangezien de prikkel om efficiënt te werken kan ontbreken indien de ondernemer geen investering behoeft terug te betalen. De auteurs adviseren het vrijgestelde bedrag afhankelijk te maken van de grootte van de onderneming waardoor de ondernemer te allen tijde een deel moet afdragen aan de fiscus.

L.E .ter Haar en B. Arkenhout, Forfaitair 2010/201 (SH)

Aan art. 10 Successiewet is met ingang van 1 januari 2010 een nieuw vijfde lid toegevoegd; oorspronkelijk had deze nieuwe bepaling alleen betrekking op de zgn. quasi-wettelijke verdeling. Omdat het resultaat van deze uiterste wil niet afwijkt van de wettelijke verdeling wilde de wetgever voorkomen dat de vorderingen uit hoofde van de quasi-wettelijke verdeling onder art. 10 zouden vallen. Uiteindelijk is de uitzondering van lid 5 uitgebreid tot alle schuldigerkenningen die zijn ontstaan krachtens de verdeling van een nalatenschap. Volgens de toelichting geldt de uitzondering van lid 5 eveneens voor de rentebijschrijving, mits de bijschrijving niet meer bedraagt dan 6% samengesteld en deze rentevaststelling tevens niet als een schenking is aangemerkt. De auteur betoogt dat deze opvatting over de reikwijdte van lid 5 alleen uit de toelichting en niet uit de wettekst volgt. De auteur vindt dat de situaties die in de toelichting worden beschreven met betrekking tot bijschrijvingen van rente en de toepasselijkheid daarvan op art. 10 lid 5 zijn ingegeven door wenselijk recht, maar niet zijn gebaseerd op het positieve recht.


I.J.F.A van Vijfeijken, WPNR 2010/6835, p. 207 (KdL)

Notaris N heeft in het jaar 2000 een akte gepasseerd met de bedoeling een hypotheekrecht te vestigen op een appartement ten behoeve van bank B. Een aantal jaren later wordt de woning verkocht en overgedragen ten overstaan van een andere notaris. Dan blijkt dat N in de hypotheekakte een verkeerd kadastraal nummer van de woning heeft opgenomen. Als gevolg hiervan is de verkoopopbrengst niet gebruikt voor aflossing van de lening die B had verstrekt maar is deze rechtstreeks overgemaakt naar de verkoper van de woning. Daarna heeft B getracht de lening van de verkoper in te vorderen, maar dat is niet gelukt. In verband hiermee vordert B schadevergoeding van N. Omdat N is gedefungeerd, heeft B ook de notaris (hierna N2) aansprakelijk gesteld die het protocol van N heeft overgenomen.

De enkele overgang van het protocol impliceert niet dat aansprakelijkheid ook overgaat
Volgens de Rechtbank moet de vordering van B tegen N2 worden afgewezen. B heeft niet betwist dat N2 uitsluitend het protocol van N heeft overgenomen. Het protocol omvat de minuten, notariële verklaringen, registers, afschriften, repertoria en kaartsystemen die onder de notaris berusten (artikel 1 Wna). De enkele overgang daarvan impliceert nog niet dat ook de aansprakelijkheid voor vóór die overgang gemaakte fouten op N2 is overgegaan. B heeft geen omstandigheden gesteld die op een dergelijke overgang van aansprakelijkheid wijzen.

Van bank kan niet worden verwacht dat zij akte controleert op kadastrale omschrijving
Wat betreft de vordering tegen N overweegt de Rechtbank dat N bij het passeren van de hypotheekakte een fout heeft gemaakt waardoor er geen hypotheekrecht is gevestigd op de woning. Hierdoor is N aansprakelijk voor de schade. N stelt dat sprake is van eigen schuld van B omdat zij de fout had kunnen vermijden door de hypotheekakte te controleren. Volgens de Rechtbank is voor vermindering van de schadevergoedingsplicht wegens eigen schuld van de benadeelde ten minste vereist dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Dit laatste veronderstelt dat de benadeelde zich anders heeft gedragen dan van hem mocht worden verwacht. Tegen die achtergrond is allereerst van belang dat het bij een opdracht als de onderhavige – het vestigen van een hypotheek – bij uitstek tot de taak van de notaris behoort zich te vergewissen van de juiste aanduiding van het onderpand. Op dat punt rust op de notaris een zware zorgplicht. Voor zover al in dit verband van een controleplicht van de opdrachtgever kan worden gesproken, kan dat slechts een marginale zijn. Die plicht gaat niet zover dat van de opdrachtgever verwacht mag worden ook details als cijfers in de kadastrale omschrijving te controleren. Daarvoor wordt nu juist de notaris ingeschakeld. Ook een professionele opdrachtgever als de bank mag op dit punt in beginsel op de juistheid van het werk van de notaris vertrouwen. Onder omstandigheden kan dit wellicht anders zijn, maar dergelijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. Integendeel, N heeft bij het passeren van de hypotheekakte een verklaring afgelegd waaruit volgt dat hij instaat voor de rechtsgeldigheid van de hypotheek. Dat betekent dat er voor B te minder aanleiding was de juistheid van de kadastrale aanduiding in de hypotheekakte te controleren.
Rb. Rotterdam 3 maart 2010, nr 331944 / HA ZA 09-1536 (LJN BL7607)

N is als notaris verbonden aan een maatschap van notarissen (hierna: het notariskantoor). Volgens een verkoopbrochure van woningbouwvereniging X is het notariskantoor aangesteld als vaste notaris voor de verkoop van de huurwoningen door de woningbouwvereniging. N is voorzitter van de raad van commissarissen van de woningbouwvereniging. Tegen N is door een aspirant-koper van een woning een klacht ingediend bij de Kamer van Toezicht omdat N de schijn van partijdigheid dan wel verstrengeling van belangen heeft gewekt. N voert als verweer aan dat zij geen enkele bemoeienis heeft met de verkoop van de huurwoningen omdat dit wordt overgelaten aan een andere notaris van het notariskantoor. Dit blijkt ook uit de brief die de kopers ontvangen van die andere notaris: “Zoals u in de koopovereenkomst met verkoper bent overeengekomen wordt/worden de akte(n) voorbereid en getekend onder verantwoordelijkheid van ondergetekende notaris, werkzaam ten kantore van [het notariskantoor]. Volgens de beroeps- en gedragsregels die binnen het notariaat gelden ben ik gehouden u er op te wijzen dat mijn collega [N] eveneens werkzaam op mijn kantoor, daarnaast als commissaris verbonden is aan [X]. Zij heeft om belangenverstrengeling te voorkomen geen bemoeienis met uw dossier. Ik ga er vanuit dat ik hiermee uw belangen dien en vertrouw er op dat [u] wanneer u over een en ander vragen en opmerkingen heeft of een andere mening bent toegedaan hierover met mij of één van de medewerkers die de uitvoerende werkzaamheden in uw dossier zal verzorgen, contact opneemt.”
De Kamer van Toezicht heeft de klacht gegrond verklaard en N een waarschuwing gegeven.

In hoger beroep overweegt het Hof onder meer het volgende. In de onderhavige zaak ligt de vraag ter beantwoording voor of N de schijn van partijdigheid heeft gewekt en/of N zich schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling door op te treden als voorzitter van de raad van commissarissen van X voor welke woningbouwvereniging het notariskantoor, waaraan N als notaris is verbonden, als projectnotaris optreedt. Het Hof is van oordeel dat N door de combinatie van haar voorzitterschap van de raad van commissarissen van X met het als notaris verbonden zijn aan het kantoor dat als projectnotaris voor X optreedt, in ieder geval de schijn van partijdigheid en belangenverstrengeling heeft gewekt. Niet alleen heeft N als voorzitter van de raad van commissarissen invloed op het wel of niet doorgaan van de verkoop van de woningen, maar doordat het kantoor waaraan N is verbonden als behandelend notaris is aangewezen, heeft N bij de verkoop van de woningen van X ook een financieel belang. Dat N niet als behandelend notaris optreedt, maakt dit niet anders. Immers, als lid van de maatschap deelt N mee in de door het notariskantoor te genereren opbrengsten en dus ook in de opbrengsten die het notariskantoor verwerft door voor X als projectnotaris op te treden. Het Hof is van oordeel dat N door aldus te handelen in strijd heeft gehandeld met artikel 17 Wna en artikel 22 Verordening beroeps- en gedragsregels. Anders dan de Kamer is het Hof van oordeel dat de geconstateerde onzorgvuldigheden dusdanig ernstig zijn dat aan N de maatregel van berisping dient te worden opgelegd.
Hof Amsterdam 9 maart 2010, nr 200.033.089/01 NOT (LJN BL7913)

Martens gaat in op de gevolgen van een in het testament opgenomen renteclausule. Wanneer de erfgenamen binnen de aangiftetermijn de rente op de overbedelingsschuld vaststellen, wordt hiermee voor de erfbelasting rekening gehouden (art. 1 lid 3 SW). Dit betekent dat in dat geval geen sprake kan zijn van een schenking van de ouder aan een kind/erfgenaam. Wordt de rente na de aangiftetermijn vastgesteld, dan is wél sprake van een belastbare schenking. De auteur wijst erop dat in dat geval bovendien bij overlijden van de overblijvende ouder art. 10 SW van toepassing kan zijn (zie tevens TK 31930, nr 9, blz. 39). Immers, de ouder behoudt in beginsel ‘het genot’ van de opgebouwde rente tot aan het overlijden. Artikel 10 SW is dan van toepassing op de ‘opgebouwde rente’ op het tijdstip van het overlijden van de langstlevende. Op de aldus verschuldigde erfbelasting mag de eerder geheven schenkbelasting wel in mindering worden gebracht (art. 7 lid 2 SW).

Om een einde te maken aan de mogelijkheid om door middel van hoge rentepercentages over erfrechtelijke vorderingen de heffing van erfbelasting te ontgaan, is in art. 9 SW bepaald dat de nalatenschap niet verder kan worden verkleind dan 6% samengestelde rente per jaar. Is een hogere rente afgesproken, dan wordt het bovenmatige deel van de rente als een fictieve verkrijging aangemerkt bij het ‘tweede’ overlijden. De auteur wijst erop dat deze bepaling slechts van toepassing is indien de rente is vastgesteld binnen de aangiftetermijn c.q. een hoge (vaste) rente is opgenomen in een testament. Wanneer de rente is afgesproken ná de aangiftetermijn, is de fictie van art. 9 SW blijkens de parlementaire toelichting bij het 2e overlijden niet van toepassing. In dat geval kan de afgesproken hoge rente dus wel volledig in mindering worden gebracht. Echter, keerzijde is dat ook art. 10 SW van toepassing is.

C.J.M. Martens, Estate Planner 2009/13 (JB)

Rozendal bespreekt de uitspraak van de Hoge Raad betreffende de vraag wanneer bij de overdracht van een nog te slopen pand sprake is van een economische eigendomsoverdracht voor de overdrachtsbelasting (zie Notafax 2009, nr. 241). In het berechte geval hadden partijen in juli 2003 afgesproken dat de verkoper het verkochte in beginsel als bouwterrein (d.w.z. vrij van opstallen) zou leveren. De sloop zou voor rekening en risico van de koper komen. De levering vond uiteindelijk plaats in april 2004 nadat de sloopvergunning was verleend en de panden waren gesloopt. De koopsom werd gedeeltelijk vooruitbetaald en de eigenaarslasten kwamen vanaf deze datum gedeeltelijk voor rekening van de koper. Volgens de inspecteur was hierdoor in juli 2003 sprake van een economische eigendomsoverdracht. De koper had op dat moment namelijk méér rechten verkregen dan alleen een recht op levering. De Hoge Raad was het hier niet mee eens. Een overeenkomst die alleen een recht op economische eigendomsverkrijging schept is (nog) geen belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting. Verder hadden partijen in casu afgesproken dat de levering slechts zou plaatsvinden indien een sloopvergunning was afgegeven. Hierdoor was sprake van een opschortende voorwaarde en kon in juli 2003 in ieder geval nog geen sprake zijn van een economische eigendomsoverdracht (vgl. HR 10 augustus 2007, Notafax 2007, nr. 209).

Rozendal wijst er in zijn commentaar op dat de beslissing van de Hoge Raad slechts afgestemd is op de feiten en omstandigheden van het berechte geval. In casu had de inspecteur slechts gesteld dat in juli 2003 sprake was een economische eigendomsoverdracht. De Hoge Raad oordeelde terecht dat op deze datum – mede door de opschortende voorwaarde – nog geen sprake was een economische eigendomsoverdracht. De Hoge Raad hoefde hierdoor verder niet in te gaan op de gevolgen van het feit dat de sloopwerkzaamheden voor rekening van de koper kwamen.

Per 1 januari 2010 is de regeling voor ‘banksparen’ uitgebreid met twee nieuwe varianten, te weten: ‘stamrechtbanksparen’ voor ontslagvergoedingen en ‘uitvaartbanksparen’. Uitgangspunt bij deze regelingen is dat gespaard wordt via een geblokkeerde spaarrekening bij een bank of via een beleggingsrecht bij een beheerder van een beleggingsinstelling. De wetgever beoogt met deze uitbreiding een einde te maken aan de verplichte winkelnering bij verzekeraars. Immers, voordien kon men in bovenvermelde gevallen slechts een kapitaal- en/of levensverzekeringen afsluiten bij een verzekeraar.
Bij ‘stamrechtbanksparen’ kan een (ex-)werknemer de bedragen die ter vervanging van gederfd of te derven loon zijn ontvangen, vrijgesteld van loonbelasting, overmaken naar een geblokkeerde spaarrekening (stamrechtspaarrekening) bij een kredietinstelling of een beleggingsrekening (stamrechtbeleggingsrekening) bij een beleggingsinstelling. Deze tegoeden kunnen uitsluitend worden aangewend ter verkrijging van een periodieke uitkering bij een toegelaten verzekeraar, dan wel in termijnen worden uitgekeerd (art. 11a lid 3 en 4 Wet LB). De minimale periode waarbinnen de termijnen moeten worden uitgekeerd is afhankelijk van de leeftijd van de gerechtigde tot de uitkeringen en is afhankelijk van de geldende actuariële normen (art. 11a lid 3 Wet LB). De termijnen mogen niet later ingaan dan het jaar waarin de werknemer 65 jaar wordt. Indien de werknemer eerder is komen te overlijden terwijl nog geen uitkeringen hebben plaatsgevonden, geldt dat de uitkeringen direct in zullen gaan en toekomen aan de nabestaanden die in de overeenkomst bij een begunstigingsclausule zijn aangewezen. De termijnen en/of periodieke uitkeringen worden aangemerkt als loon uit vroegere dienstbetrekking. Dit heeft tot gevolg dat over de uitkeringen wel loonbelasting is verschuldigd, maar geen premies werknemersverzekeringen. De bankspaarvariant bij ontslaguitkeringen zal volgens de wetgever met name interessant kunnen zijn bij relatief lage ontslagvergoedingen. De verwachting is namelijk dat de bankspaarvariant tot minder kosten zal leiden in vergelijking met de situatie dat het stamrecht bij een verzekeraar of een eigen BV is ondergebracht. De auteur vraagt zich af of dit in de praktijk echt het geval zal zijn. Immers, aan beleggen kunnen ook de nodige transactiekosten verbonden zijn.

De voorwaarden voor het ‘uitvaartbanksparen’ zijn nagenoeg gelijk aan die gelden voor de reeds bestaande verzekeringsproducten. Voor verzekeringsproducten die recht geven op een kapitaalsuitkering dan wel een prestatie in natura bij overlijden, bestond reeds een vrijstelling in box 3 van € 6.703 (art. 5.10 Wet IB 2001). Met de uitbreiding van het banksparen is een faciliteit gecreëerd om een bedrag voor de uitvaart in eigen beheer op te bouwen of te reserveren op een geblokkeerde spaarrekening (c.q. beleggingsrecht). De rekening mag uitsluitend worden gedeblokkeerd bij het overlijden van de rekeninghouder, diens partner of een bloed- of aanverwant. Om te voorkomen dat met zowel een verzekeringsproduct als een spaartegoed dubbel gebruik gemaakt kan worden van de vrijstelling is een anticumulatieregeling opgenomen. Wanneer van beide regelingen gebruik wordt gemaakt, bedraagt de totale vrijstelling in box 3 maximaal € 6.703.

F.J.M. Kuilboer, FTV 2010/9 (JB)

Partijen waren gehuwd buiten elke gemeenschap van goederen. Zij waren een periodiek verrekenbeding overeengekomen ten aanzien van overgespaarde inkomsten, doch dit waren zij tijdens het huwelijk niet nagekomen. De man had ten tijde van de huwelijkssluiting een woning, waarin partijen zijn gaan wonen. Die woning was niet betaald met geleend geld. Tijdens het huwelijk heeft de man een hypothecaire lening afgesloten teneinde een verbouwing van de woning te financieren. Die lening was gegoten in de vorm van een spaarhypotheek: er was een kapitaalverzekering afgesloten waarvoor de man premies betaalde. Aan het eind van de leentijd zou dan met het ingelegde vermogen alsmede met het rendement de leenschuld afbetaald kunnen worden. De Hoge Raad, 10 juli 2009, LJN BI4387, oordeelde dat de waardevermeerdering van de woning door de verbouwing voor verrekening in aanmerking komt overeenkomstig art. 1:136 BW.

Volgens annotator kraakt de Hoge Raad, amper anderhalve maand na de promotie van L.H.M. Zonnenberg, een juridisch harde noot waarover Zonnenberg in zijn dissertatie reeds uitgebreide beschouwingen heeft gegeven (hoofdstuk 6.2.). Hij zal de uitspraak – zonder meer – met instemming hebben begroet. Zoals Zonnenberg reeds stelde, zou in de uitspraak van de Hoge Raad van 25 april 2008, NJ 2008, 394, al een voorbode van de onderhavige uitspraak te lezen kunnen zijn, maar dat blijft altijd gissen. Echter, thans is de Hoge Raad ondubbelzinnig én duidelijk in zijn uitspraak: de beleggingsleer geldt ook voor zover er te verrekenen inkomsten zijn geïnvesteerd in vóórhuwelijks vermogen. Deze weg was in dit geval niet alleen geplaveid door enkele schrijvers in de literatuur, maar ook enkele A-G’s. A-G Langemeijer (bij Hoge Raad 27 januari 2006, RvdW 2006, 125) en A-G De Vries Lentsch-Kostense formuleren het volgens annotator treffend dat art. 1:133 lid 2 BW en art 1:136 lid 1 BW geen beperkingen inhouden ten aanzien van het toepassen van de beleggingsleer bij vóórhuwelijks vermogen. Dit betekent dat, nu ook in het nieuwe wetsvoorstel ter zake de huwelijksgoederengemeenschap (wetsvoorstel 28 867 en het daarin geformuleerde nieuwe art. 1:87 BW) de nominaliteitsleer door de beleggingsleer wordt verdrongen, er geen, althans onvoldoende argumenten zijn om de kennelijk als redelijk en billijk gevoelde beleggingsleer (die dus steeds meer wordt gecodificeerd) ook in deze gevallen niet toe te passen. Daarbij past nog wel de duidelijke opmerking van A-G Langemeijer dat de waardestijging van het vóórhuwelijksvermogen tot aan de datum van het huwelijk dient te worden uitgesloten. Voor de specialisten een open deur, maar wellicht goed om nog maar eens te benadrukken.

I.J. Pieters, FJR, 12, 2009, p. 351 e.v. (MK)

Onlangs heeft de Rechtbank Utrecht in een vonnis onder meer het volgende geoordeeld.

Erfgenamen waren civielrechtelijk niet gebonden aan de waarde in successieaangifte
Moeder (M) is in 2001 overleden. Op grond van de gemaakte ouderlijke boedelverdeling hebben de kinderen een geldvordering verkregen op hun vader (V). Tot de nalatenschap behoorde onder meer een woning in Zwitserland. V heeft in 2001 aangifte gedaan voor het successierecht en de woning daarin opgenomen tegen een waarde van € 160.000.
In 2007 overlijdt V. Naar aanleiding hiervan bestaat er discussie over de vraag hoe hoog de onderbedelingsvordering van de kinderen is die zij op V hadden op grond van de OBV. Volgens één van de kinderen (X) is zijn onderbedelingsvordering hoger dan die blijkt uit de successieaangifte omdat het huis in 2001 een veel hogere waarde had dan € 160.000.
Volgens de Rechtbank geldt als uitgangspunt dat de erfgenamen onderling bepalen wat de waarde is van de goederen van de nalatenschap. Dit uitgangspunt is ook neergelegd in het testament van M. In beginsel geldt dat de waardering in het kader van de successieaangifte de erfgenamen niet bindt ten aanzien van de vaststelling van de waarde in het kader van de verdeling van de nalatenschap. De successieaangifte heeft immers ten doel om het verschuldigde successierecht en niet om de waarde van de nalatenschap in het kader van de verdeling vast te stellen. Het staat de erfgenamen vrij om af te spreken dat de waarde in de successieaangifte ook geldt bij de verdeling maar in dit geval is niet gebleken dat zo’n afspraak is gemaakt. V heeft destijds zonder bemoeienis van de andere erfgenamen de successieaangifte opgesteld. X heeft met een brief van een Zwitserse makelaar voldoende aannemelijk gemaakt dat er gerede twijfel bestaat of de waarde in de successieaangifte gelijk is aan de waarde in het economische verkeer. Volgens de Rechtbank moeten de erfgenamen gezamenlijk een makelaar kiezen die het huis taxeert ten tijde van M’s overlijden.

Executeur was niet aansprakelijk voor de waardedaling van de effecten na het overlijden
Tot V’s nalatenschap behoorde onder meer een effectenportefeuille. X heeft de executeur aansprakelijk gesteld voor de opgetreden waardedaling van de effecten na V’s overlijden.
Volgens de Rechtbank blijkt uit HR 21 november 2008, JBN 2009, nr 15 dat een executeur niet zonder meer het risico draagt van een waardedaling van de effectenportefeuille. Dat zal pas het geval kunnen zijn indien hij in de zorg van een goed executeur tekortschiet door geen maatregelen te treffen ter voorkoming van dreigend nadeel voor de erfgenamen. Op X rust de last feiten en omstandigheden te stellen dat de executeur hier onrechtmatig heeft gehandeld, maar volgens de Rechtbank heeft X daartoe onvoldoende aangevoerd.

De executeur kon volstaan met toezending van niet gespecificeerde jaaroverzichten
Volgens de Rechtbank brengt artikel 4:148 BW met zich mee dat de executeur zodanige inlichtingen aan de erfgenamen verschaft dat zij inzage krijgen in de wijze waarop hij het beheer voert. Nu niet is gebleken dat de erfgenamen inzage in de mutaties van de effectenportefeuille hebben verzocht, kon de executeur volstaan met het toezenden van niet gespecificeerde jaaroverzichten. Immers, hieruit was de waardedaling af te leiden.
Rb. Utrecht 24 februari 2010, nr 268083 / HA ZA 09-1252 (LJN BL5456)

Monteiro bespreekt de uitspraak van de Rechtbank Haarlem betreffende de reikwijdte van het begrip ‘pleegkind’ in de Successiewet (zie Notafax 2009, nr 260). In casu was X, vanwege een slechte verstandhouding met zijn biologische vader, vanaf zijn 14e levensjaar bij Y gaan wonen. In 2006 ontving hij een erfenis van Y. In geschil was of X als een pleegkind in de zin van artikel 19 lid 2 SW kon worden aangemerkt. De Rechtbank oordeelde dat dit niet het geval was. Uit de feiten bleek namelijk dat Y de ouders van X steeds had betrokken bij opvoedkundige beslissingen. Hierdoor werd niet voldaan aan de eis dat X uitsluitend door zijn pleegouder was opgevoed.
Monteiro wijst er in haar commentaar op dat de Successiewet pleegkinderen onder voorwaarden gelijkstelt met ‘eigen kinderen’. Vereist is dat het pleegkind vóór zijn 21e levensjaar ten minste 5 jaar uitsluitend door de pleegouder is onderhouden en opgevoed. In casu werd niet (volledig) aan deze eis voldaan. Immers, gelet op de financiële en opvoedkundige banden tussen de biologische ouders en het pleegkind, werd deze niet exclusief door de pleegouder onderhouden en opgevoed. Hierdoor kon het pleegkind niet worden gelijkgesteld met een eigen kind.

Rechtbank Haarlem 26 oktober 2009, NTFR 2009/2562 (JB)

Een woning is op verzoek van de eerste hypotheekhouder (H) onderhands verkocht als bedoeld in artikel 3:268 BW. H heeft aan notaris N een verklaring als bedoeld in artikel 3:270 lid 3 BW overgelegd waarin de vordering van H wordt gesteld op € 87.742,65. In dit bedrag is onder meer een post “Juridische en taxatiekosten” van € 3.412,77 opgenomen.
N heeft namens H de voorzieningenrechter verzocht om deze verklaring goed te keuren zoals bedoeld in artikel 3:270 lid 3 BW. In dit artikel is onder meer bepaald dat indien het goed door de eerste hypotheekhouder is geëxecuteerd en deze uiterlijk op de betaaldag aan de notaris een verklaring overlegt van hetgeen hem van de opbrengst toekomt krachtens een door een eerste hypotheek verzekerde vordering of andere vorderingen die eveneens door hypotheek zijn verzekerd en in rang onmiddellijk bij de eerste aansluiten, de notaris de eerste hypotheekhouder het hem toekomende uitkeert. De voorzieningenrechter dient de verklaring goed te keuren, nadat hem summierlijk van de juistheid ervan is gebleken.

Volgens de voorzieningenrechter blijkt uit de hypotheekakte dat H naast de hypotheeksom een bedrag aan rente en kosten tot maximaal 35% van de hypotheeksom met voorrang boven andere schuldeisers kan verhalen op de onroerende zaak. Hiermee is echter niet gegeven dat H ook aanspraak kan maken op de juridische en/of taxatiekosten. Nu niet is gebleken dat was overeengekomen dat deze kosten krachtens de hypotheek zijn verzekerd, onthoudt de voorzieningenrechter zijn goedkeuring aan de juridische en taxatiekosten. Gelet op het voorgaande keurt de voorzieningenrechter de verklaring goed tot € 84.329,88.
Vzngr. Rb. Alkmaar 18 februari 2010, nr 115694 / KV RK 09-816 (LJN BL4495)

Op 1 september 2003 is de Wet koop onroerende zaken in werking getreden. Tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel heeft de minister van Justitie toegezegd de wet 5 jaar na haar inwerkingtreding te zullen evalueren. In verband hiermee is het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht van de Universiteit Utrecht verzocht een evaluerend onderzoek te doen. Thans heeft de minister het onderzoeksrapport aangeboden aan de Tweede Kamer. Uit het meer dan 300 pagina’s tellende evaluatierapport maakten wij de volgende selectie.

- De invoering van het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW wordt door alle betrokken partijen als positief ervaren. Het bij wet stellen van minimumvereisten aan de inhoud van de akte kan een oplossing bieden voor de gesignaleerde problemen over de status van bijkomende afspraken en wijzigingen nadat de akte tot stand is gekomen en draagt bij aan het waarborgen van de kwaliteit van de akte. Verder zou het vormvoorschrift moeten worden uitgebreid. Vooreerst zou het moeten gelden zodra een particulier bij de koop is betrokken (ongeacht of dit de verkoper of de koper is en ongeacht de aard van het object), maar nog beter is dat het voor alle onroerendgoedtransacties (dus ook zakelijke) geldt.

- De invoering van de bedenktijd heeft niet geleid tot een volledige verwezenlijking van de doelstellingen die hieraan ten grondslag liggen zodat kan worden overwogen om deze te schrappen. Wordt de bedenktijd evenwel gehandhaafd, dan moet de uitzondering voor een openbare veiling ook gelden voor een onderhandse verkoop van artikel 3:268 BW.

- De regeling van de Vormerkung bevat veel onduidelijkheden die moeten worden opgelost. Daarnaast is van belang dat de wetgever in ogenschouw neemt dat de Vormerkung ook andere doelen kan dienen dan slechts het beschermen van de koper op nakoming zoals een snellere uitbetaling van gelden ná levering. Verder wordt opgemerkt dat de Vormerkung ongewenste effecten kent zoals een te vergaande doorbreking van de paritas creditorum.

- De 5%-regeling van artikel 7:768 BW biedt een goede bescherming voor de opdrachtgever maar kent een groot aantal onduidelijkheden die moeten worden opgelost. Zo bestaat er onduidelijkheid over de procedure bij uitbetaling en de rol van de notaris daarin. Ook bestaat er onduidelijkheid met betrekking tot de vraag voor wie de notaris de gelden in depot houdt. Dit is onder andere van belang voor de renteopbrengsten. Het onderzoeksteam beveelt de partijen en notarissen aan om afspraken te maken over het depotbedrag en de rente.

- Gelet op de onpartijdigheid van de notaris, zijn specifieke juridische deskundigheid en het feit dat de notaris bij de levering sowieso in beeld komt, is het wenselijk dat de notaris reeds wordt ingeschakeld in de obligatoire fase van de koopovereenkomst. Gebleken is dat makelaars, notarissen en de politiek positief zijn over de Amsterdamse praktijk.

- Ter bestrijding van vastgoedfraude moet de beëdiging van taxateurs terugkeren met een onafhankelijk tuchtrecht. Door de controles die de notaris uitvoert, kan (verplichte) inschakeling van de notaris bij de koop bijdragen aan bestrijding van vastgoedfraude.
Op de resultaten van het onderzoek en de aanbevelingen komt de minister nader terug.
Bron: TK 32320, nr 1

Sdu Uitgevers lanceert vandaag Juristopmaat.nl, een vacaturebank voor alle juristen in Nederland. De uitgever zet op deze wijze een eerste stap naar een belangrijke positie binnen het carrièredomein van juristen.

Sdu Uitgevers is uitgever van vakbladen als Advocatenblad voor advocaten, WPNR en Notariaat Magazine voor notarissen, NTFR voor fiscalisten, Trema voor leden van de rechtelijke macht, Tijdschrift Conflicthantering voor mediators en De Gerechtsdeurwaarder voor de gelijknamige beroepsgroep. Met onder andere deze doelgroeptijdschriften bereikt Sdu Uitgevers reeds alle juristen met belangrijke vakinformatie en biedt het adverteerders een totaal bereik van deze doelgroep in Nederland. ‘De oriëntatie op de arbeidsmarkt vindt voor deze doelgroepen natuurlijk sinds jaar en dag via deze tijdschriften plaats. Met Juristopmaat.nl breiden we het aanbod voor juristen met een vacaturebank uit’, aldus uitgever Marc Dooijes.‘

** Eerst een bètaversie

Wie rondkijkt op Juristopmaat.nl, ziet een gebruiksvriendelijke vacaturebank waar kandidaten kunnen zoeken op beroepsveld, hun profiel en CV kunnen beheren en zich kunnen inschrijven op de jobmailservice die volledig naar eigen wens kan worden ingesteld. Werkgevers kunnen naast het plaatsen van vacatures ook een eigen minisite beheren. ‘Via de beheermodule ’RecruitCenter’ van JobsRepublic is het voor werkgevers mogelijk het totale wervingsproces te monitoren, van de eerste plaatsing van een vacature tot en met het doorlopen van meerdere sollicitatieprocedures tegelijk. We hebben gekozen voor JobsRepublic omdat zij de ‘basics’ van een vacaturesite op orde hebben en ruime ervaring hebben met onder andere Gemeentebanen.nl’, aldus Dooijes.

** Van vacaturebank naar carrièresite

Sdu Uitgevers zal met de lancering van Juristopmaat.nl de komende maanden veel onderzoek doen naar de beleving en performance van de site bij zowel kandidaten als werkgevers. ‘Er is ons alles aan gelegen om eerst de beste vacaturebank voor juristen te hebben, alvorens we de site verder doorontwikkelen. De plannen en contentideeën voor een nieuwe release van Juristopmaat liggen al klaar, het tempo hiervoor wordt bepaald door goed naar onze doelgroep te luisteren en deze feedback te verwerken ’, aldus Huub van der Meulen, plaatsvervangend uitgeefdirecteur.

X heeft zich borg gesteld voor een schuld die A BV heeft aan Y. Enige tijd later is de schuld met toestemming van Y overgenomen door een derde (B BV). Deze nieuwe schuldenaar voldoet evenwel niet aan haar aflossing- en renteverplichtingen jegens Y. Thans is voor de Rechtbank in geschil of de borgstelling van X door de schuldoverneming is vervallen. Y stelt primair dat de borgtocht als afhankelijk recht de overdracht van de schuld A-B heeft gevolgd. Subsidiair stelt Y dat A en B behoren tot hetzelfde concern en moeten worden vereenzelvigd.

De Rechtbank stelt voorop dat onderscheid moet worden gemaakt tussen een overdracht van een vorderingsrecht en een overdracht van een schuld. Bij een overdracht van een vorderingsrecht gaan de afhankelijke rechten zoals een borgtocht van rechtswege mee over (zie artikelen 3:7 BW en 3:82 BW). Dit geldt echter niet bij overgang van een schuld. Bij overdracht van een schuld gaat een borgtocht teniet, tenzij de borg tevoren ermee heeft ingestemd dat de borgtocht gehandhaafd blijft na de overdracht (artikel 6:157 lid 2 BW).
Omdat Y op grond van de borgtocht X aanspreekt voor een schuld van B aan Y terwijl de borgtocht door X is afgegeven voor een schuld van A aan Y, had het op Y’s weg gelegen om voldoende concreet en onderbouwd aan te geven dat X heeft ingestemd met de overdracht van de schuld met handhaving van de borgtocht. Y heeft dit niet heeft gedaan, zodat X niet door Y kan worden aangesproken. Dat A en B behoren tot hetzelfde concern is niet relevant. A en B zijn immers zelfstandige BV’s die niet met elkaar vereenzelvigd kunnen worden.
Rb. Rotterdam 9 december 2009, nr 264871 / HA ZA 06-1913 (LJN BL3180)

Ten overstaan van notaris N is een kantoorpand overgedragen. Vóór de levering heeft N contact gehad met een medewerker van een ander notariskantoor (hierna N2) in verband met royement van een derde hypotheekhouder (H). Per e-mail heeft N2 aan N bericht dat - na overleg van N2 met de bestuurder van H - het hypotheekrecht mag worden geroyeerd. Enige tijd na het transport is H failliet gegaan. Omdat de curator (C) weigert de schriftelijke royementsvolmacht te ondertekenen zijn de kopers een kortgedingprocedure tegen C gestart opdat het hypotheekrecht wordt geroyeerd. De voorzieningenrechter heeft N toegelaten als gevoegde partij in deze procedure omdat N door de kopers aansprakelijk is gesteld. N stelt onder meer dat H vóór de overdracht een mondelinge volmacht aan N2 heeft verleend voor het doen van de mededeling aan N dat het hypotheekrecht mocht worden geroyeerd. Omdat H hieraan geen voorwaarden heeft verbonden, heeft H afstand gedaan van het hypotheekrecht althans de hypotheek opgezegd. Hierdoor is het hypotheekrecht vervallen.

Volgens de voorzieningenrechter moet voorshands ervan worden uitgegaan dat N2 beschikte over een mondelinge volmacht om namens H de mededeling te doen dat het hypotheekrecht van H mocht worden geroyeerd. C heeft dat weliswaar bij gebrek aan wetenschap betwist, maar daaraan moet voorshands voorbij worden gegaan. Uit de e-mailcorrespondentie tussen N en N2 kan die mondelinge volmacht worden opgemaakt. Dit vindt ook bevestiging in de vaststelling van de feiten door de Kamer van Toezicht Den Bosch van 15 oktober 2009.
De voorzieningenrechter ziet zich vervolgens allereerst gesteld voor de vraag of royement van de hypotheek bewerkstelligd kon worden door de mondelinge verklaring dat van dat recht afstand werd gedaan. Gelijk C heeft betoogd is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De voorzieningenrechter gaat hierbij, gelet op de heersende leer in de literatuur, ervan uit dat op de afstand van het hypotheekrecht artikel 3:98 BW van toepassing is, zodat afstand van het hypothecaire recht dient te geschieden op de wijze als is voorgeschreven in artikel 3:89 BW. Artikel 3:89 BW vereist een tussen partijen opgemaakte notariële akte gevolgd door de inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. Vaststaat dat een zodanige akte niet is opgemaakt, laat staan ingeschreven, zodat niet op geldige wijze afstand van de hypotheek is gedaan.
De feitelijke gang van zaken laat echter onverlet dat er sprake kan zijn van opzegging van het hypotheekrecht. Ingevolge artikel 3:81 lid 2 sub d BW gaat een beperkt recht teniet door opzegging indien de bevoegdheid daartoe bij de wet of bij de vestiging van het recht aan de hoofdgerechtigde, aan de beperkt gerechtigde of aan beiden is toegekend. Dit is hier het geval nu de mogelijkheid van opzegging door H in de hypotheekakte is opgenomen. De wet stelt voor het overige geen vereisten aan de opzegging. H kon het recht dus opzeggen met een vormvrije mededeling. Waar N2 louter heeft bericht aan N dat met royement werd ingestemd, kan ook voor juist worden gehouden dat H het hypotheekrecht had opgezegd. Of H zich formeelrechtelijke complicaties heeft gerealiseerd, is niet relevant nu de verklaring die H richting N2 deed alleen beoogde het hypotheekrecht te doen royeren. C wordt door de rechter veroordeeld om een verklaring als bedoeld in artikel 3:274 lid 1 BW af te geven.
Vzngr. Rb. Leeuwarden 10 februari 2010, nr 101365 / KG ZA 09-394 (LJN BL3463)

Vader heeft tijdens leven een aantal onroerende zaken overgedragen aan een stichting waarvan vader en één van zijn kinderen (X) de bestuurders zijn. Na het overlijden van vader heeft notaris N op initiatief van X de statuten van de stichting gewijzigd waarbij alle verwijzingen naar de familie van vader die in de statuten voorkwamen zijn verwijderd. Drie weken later heeft N een akte gepasseerd waarbij X namens de stichting de genoemde onroerende zaken overdraagt aan een BV waarvan X bestuurder en enig aandeelhouder is.
Naar aanleiding hiervan zijn de andere kinderen van vader (Y c.s.) een procedure tegen N gestart waarin onder meer wordt gesteld dat N onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld.

Volgens de Rechtbank heeft de statutenwijziging tot gevolg gehad dat elke verwijzing naar de familie uit de statuten van de stichting is geschrapt. Waar de oorspronkelijke statuten vermeldden dat tot het doel van de stichting mede behoort het verwerven en onderhouden van een boerderij ten behoeve van de familie en dat een Raad van Toezicht kan worden ingesteld bestaande uit leden van het gezin van vader, ontbreken deze verwijzingen in de nieuwe statuten geheel. Een redelijk oplettend notaris had dit moeten onderkennen, temeer nu de verwijzingen in de oorspronkelijke statuten onmiskenbaar duiden op een (nauw) verband tussen de stichting en de familie. Dit geldt temeer nu de statutenwijziging is geïnitieerd door X als enig bestuurder terwijl uit de oorspronkelijke statuten blijkt dat ook vader bestuurder is geweest. Bij deze stand van zaken had van N – in het licht van de beoogde schrapping van elke verwijzing naar de familie – verwacht mogen worden na te gaan waarom vader geen bestuurslid meer was en wat de positie was van de overige leden van het gezin van vader. Dit onderzoek had N reeds bij de statutenwijziging moeten verrichten maar zeker bij gelegenheid van de kort daarop volgende eigendomsoverdracht. Tussen beide handelingen zat een periode van slechts drie weken. In het licht van het voorgaande had N bedacht moeten zijn op enige samenhang tussen beide handelingen, temeer nu bij de eigendomsoverdracht beide partijen werden vertegenwoordigd door één en dezelfde persoon (X) die kort tevoren had bewerkstelligd dat zijn familie niet meer in de statuten van de stichting voorkomt. In het midden kan blijven of de statutenwijziging noodzakelijk was voor de latere eigendomsoverdracht. Immers, de statutenwijziging werd kort daarop gevolgd door de eigendomsoverdracht en het was deze volgtijdelijkheid (in verband met de overige bijzonderheden) die N tot extra oplettendheid had moeten aanzetten. Volgens N heeft hij voorafgaande aan de statutenwijziging en de eigendomsoverdracht gecontroleerd of de statuten daaraan in de weg stonden. In het licht van het voorgaande had N met dat beperkte onderzoek niet kunnen volstaan. Anders dan hij heeft betoogd, rustte op N in de hiervoor geschetste omstandigheden wel degelijk een verdergaande onderzoeksplicht. Nu hij die onderzoeksplicht heeft verzaakt, heeft hij onrechtmatig gehandeld. Die onrechtmatigheid geldt ook jegens Y c.s. als derden. Y c.s. zijn immers allen leden van het gezin van vader en als zodanig moest het voor N kenbaar zijn dat hun belangen mogelijkerwijs bij de beoogde statutenwijziging en eigendomsoverdracht betrokken waren, zeker nu vader geen bestuurslid meer bleek te zijn.
Rb. Rotterdam 23 december 2009, nr 324181 / HA ZA 09-377 (LJN BL1884)

In dit artikel wordt ingegaan op de werking van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten op grond van het thans ingevoerde maar ten tijde van de publicatie van dit artikel nog wetsvoorstel tot wijziging van de Successiewet. Vervolgens worden de beperkingen en verruimingen van de faciliteiten besproken. In dit artikel zijn de voorstellen meegenomen tot en met de stemming in de Tweede Kamer op 3 november 2009.

De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zijn op verzoek van toepassing bij de schenking respectievelijk de erfrechtelijke verkrijging van kwalificerend ondernemingsvermogen en de schenker respectievelijk de erflater voldoet aan de bezitseis en de verkrijger voldoet aan de voortzettingseis. Tot dit kwalificerend ondernemingsvermogen behoort onder andere een gehele of gedeeltelijke onderneming in de zin van artikel 3.2 Wet IB 2001. Om aan de voortzettingseis te voldoen zal de verkrijger de onderneming rechtstreeks moeten voortzetten. Ook zijn de faciliteiten van toepassing bij de verkrijging van een gehele of gedeeltelijke medegerechtigdheid als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onder a Wet IB 2001. Voor de medegerechtigdheid zullen de faciliteiten slechts gelden in het geval de erflater of schenker een eerder voor zijn rekening gedreven onderneming heeft ondergebracht in een commanditaire vennootschap en de beherende vennoot de verkrijger van deze medegerechtigdheid is of de aandeelhouder van de beherende vennoot. Op grond van deze beperking zullen de faciliteiten slechts gelden bij gefaseerde bedrijfsoverdrachten en niet langer voor bijvoorbeeld participaties in besloten scheepvaart-cv’s.

Voorts zijn de faciliteiten van toepassing in het geval de schenker respectievelijk erflater vermogensbestanddelen bezit die bij hem horen tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 Wet IB 2001, mits het lichaam waarop het belang betrekking heeft een materiële onderneming drijft in de zin van de inkomstenbelasting. De auteur neemt hierbij aan dat certificaten van aandelen gelijk worden gesteld aan aandelen. Nieuw is de mogelijkheid dat de faciliteiten tevens kunnen gelden voor onroerende zaken die ter beschikking worden gesteld aan het lichaam, waarin de erflater respectievelijk schenker een aanmerkelijk belang heeft en de verkrijger van deze onroerende zaken ook vermogensbestanddelen verkrijgt die tot dit aanmerkelijk belang behoren.

De faciliteit bestaat uit 4 delen. Voor zover de waarde van de objectieve onderneming niet meer is dan 1 mio euro bestaat recht op een voorwaardelijke vrijstelling van 100%. Indien de onderneming een hogere waarde heeft dan 1 mio euro, wordt het verschil tussen de liquidatie waarde en going-concernwaarde voorwaardelijk vrijgesteld. De vrijstelling voor het restant van het ondernemingsvermogen is 83% van de going-concernwaarde. Aan de hand van een voorbeeld licht de auteur deze regeling nader toe.

De auteur gaat vervolgens nader in op de beleggingsvermogenstoets. Ten eerste wordt het belang in lichamen geheel uitgesloten indien deze geen materiële onderneming drijven in de zin van de Wet IB of een medegerechtigdheid houden. Ten tweede wordt bij een lichaam met een materiële onderneming een deel van het beleggingsvermogen uitgesloten voor de vrijstelling.

Ten slotte licht de auteur de wijzigingen toe ten aanzien van preferente aandelen, fictief aanmerkelijk belang, ter beschikking gesteld vermogen en de verdeling van huwelijksgemeenschap of nalatenschap.

De auteur concludeert dat de regeling vereenvoudigd is door het opnemen van een voorwaardelijke vrijstelling. Voor het overige is de regeling niet eenvoudiger geworden. Bij het wetsvoorstel ontbreekt de uitvoeringsregeling en momenteel is slechts in beperkte mate bekend in hoeverre het goedkeurend beleid wordt voortgezet. De noodzaak van de verruiming van de faciliteiten is niet deugdelijk gemotiveerd. Vooralsnog bevat het wetsvoorstel nog enkele knelpunten volgens de auteur.

M en V zijn in 1989 gehuwd op huwelijkse voorwaarden waarin onder meer de volgende clausule is opgenomen: “Indien staande huwelijk onroerend goed wordt gekocht, dat zal dienen als echtelijke woning […] zal dit onroerend goed door beide partijen, ieder voor de onverdeelde helft, in eigendom worden verworven, tenzij partijen anders overeenkomen.”
In 1999 heeft M de echtelijke woning van zijn ouders gekocht met vreemd geld. De woning is uitsluitend op zijn naam gesteld. De hypotheeklening staat op naam van M en V. In verband met hun echtscheiding heeft de Rechtbank geoordeeld dat V door de huwelijkse voorwaarden voor de helft gerechtigd is tot de overwaarde van M’s woning (zie Notafax 2008, nr 158).

In hoger beroep verwerpt het Hof, als niet onderbouwd, M’s stelling dat de bovengenoemde clausule slechts een intentieverklaring inhoudt en dat geen uitzondering wordt beoogd op het uitgangspunt van uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen. Gelet op de tekst van de clausule heeft de echtelijke woning te gelden, althans in de onderlinge relatie tussen M en V, als gemeenschappelijk tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Voor het antwoord op de vraag of de woning (in de relatie tussen partijen) voor gemeenschappelijk moet worden gehouden is dus niet beslissend de tenaamstelling van de eigendom op die van M noch wat de bedoeling van M en zijn ouders bij het aangaan van de koopovereenkomst is geweest, maar of een betreffende overeenkomst tussen partijen kan worden vastgesteld. De bewijslast van een afwijkende overeenkomst tussen M en V rust op M, nu hij zich op deze uitzondering beroept en V het bestaan van een overeenkomst van die strekking betwist. Het Hof verwerpt de stelling van M dat sprake is geweest van een stilzwijgende overeenkomst tussen M en V. De stelling van M dat V wist en goedvond dat de woning alleen op naam van M werd gesteld en dat het huis alleen met behulp van M’s ouders kon worden verworven waarbij de ouders vermogensoverheveling op M voor ogen stond, is ontoereikend voor het aannemen van een stilzwijgende overeenkomst. Hier is immers geen sprake van een verklaring van V als bedoeld in artikel 3:33 BW. Uit de gestelde gedraging van V – zwijgen, wetende dat de woning alleen op naam van M wordt gesteld (en de hypotheek op beider naam) – heeft M niet de door hem veronderstelde wil kunnen afleiden (artikel 3:35 BW). Voor het aannemen van een stilzwijgende overeenkomst is op zijn minst vereist dat V de inhoud van de genoemde clausule voor ogen stond en dat zij de consequentie aanvaardde om in de toekomst geen aanspraak te kunnen maken op de helft van een eventuele waardestijging. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit bij V die veronderstelde wil kan worden afgeleid. Volgens het Hof biedt de verklaring van de transporterend notaris onvoldoende bewijs om daaruit een overeenkomst tussen M en V af te leiden. In het bijzonder ontbreekt het aan een verklaring of gedraging van V die tot dit oordeel kan leiden. Het zwijgen van V kan hier niet als zodanige gedraging worden aangemerkt, temeer daar bij haar uit het feit dat zij zich ter zake van de hypotheek verbond, juist de veronderstelling kan hebben postgevat dat zij te zijner tijd wel zou meedelen in de overwaarde. Bovendien als al beoogd zou zijn om af te wijken van de clausule, had het voor de hand gelegen dit schriftelijk te bevestigen. Het Hof oordeelt dat V door de clausule recht heeft op de helft van de overwaarde van de woning.
Hof Den Bosch 11 september 2009, nr HV 200.010.293

M en V zijn gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Tijdens het huwelijk heeft M een woning van zijn vader verworven voor een koopprijs van € 235.000. De koopprijs is gefinancierd met een lening van zijn vader van
€ 183.382 en een kwijtschelding voor een bedrag van € 51.618. De kwijtschelding is gedaan onder de volgende uitsluitingsclausule:
“Verkoper verklaart dat het hiervoor geschonken/kwijtgescholden bedrag en voorts hetgeen voor een en ander in de plaats treedt en de revenuen van een en ander, niet valt in enige gemeenschap van goederen waarin de koper is gehuwd (…)”.
In 2007 scheiden M en V van echt. De waarde van de woning is gestegen tot € 335.000. Tussen M en V is in geschil of de waardestijging ook onder de uitsluitingsclausule valt.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat een deel van de waardestijging alleen aan M toekomt.

In hoger beroep oordeelt het Hof als volgt. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft M verklaard dat de transportakte is opgesteld door de notaris en dat de term revenu door hem is opgenomen in de akte en verder niet is besproken (V was overigens geen partij bij de koopovereenkomst en was niet bij het transport aanwezig). De betekenis van het woord revenu moet dan worden uitgelegd overeenkomstig de zin die daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag worden toegekend, mede in aanmerking nemende wat in de notariële praktijk gebruikelijk is. De taalkundige betekenis is niet doorslaggevend.
De door V voorgestane uitleg van het woord revenu, gebaseerd op een taalkundige uitleg, van opbrengst in de vorm van huur of rente wordt door het Hof voor het onderhavige beding als te eng geoordeeld. Ten tijde van de kwijtschelding heeft M geen bedrag in contanten ontvangen, waaruit rente kan worden gegenereerd, noch was verhuur, geheel of gedeeltelijk, van de woning de bedoeling. De woning was bestemd als echtelijke woning voor het gezin en deze bestemming zou onveranderd gehandhaafd blijven. Het Hof neemt in overweging dat het de kennelijke bedoeling van M’s vader was om de woning over te dragen aan M. In feite verwierf M met de kwijtschelding een deel van de eigendom van de woning in privé, namelijk een 51.618/235.000 deel (22%). Voor de notariële praktijk ten deze verwijst het Hof naar zijn arrest van 15 juni 2004, Notafax 2004, nr 190 [Redactie: zie commentaar van Blokland in JBN 2004, nr 69 en JBN 2007, nr 20]. In deze gang van zaken ligt besloten dat M ten tijde van de verdeling ook recht heeft op 22% van de waarde van de woning op dat tijdstip. Het gaat hierbij om zaaksvervanging. Voor het kwijtgescholden bedrag is een deel van het huis (22%) in de plaats getreden. Op dit deel is de uitsluitingsclausule van toepassing. De waardevermeerdering dit die deel heeft ondergaan valt dus ook onder de uitsluitingsclausule. Het gaat bij deze waardevermeerdering dus niet om revenuen.
Het Hof stelt het vergoedingsrecht van M vast op € 73.583 (51.618 x 335.000 / 235.000).
De verdeling van de woning ziet er dan als volgt uit. De waarde van de woning bedraagt € 335.000. Van dit bedrag moet worden afgetrokken: - de schuld aan vader van € 183.382; - de overige schuld van € 10.958 die M is aangegaan vanwege de kosten in verband met de overdracht van de woning, en – het vergoedingsrecht van M ad € 73.583. Dit betekent dat V recht heeft op € 33.538 omdat het huis en de genoemde schulden aan M worden toegedeeld.
Hof Den Bosch 14 september 2009, nr HV 200.013.958

Van Schilfgaarde vraagt in een WPNR-bijdrage de grote lijn in het oog te houden bij de aan de gang zijnde wetgevingsoperatie inzake de flex- bv en de personenvennootschappen. Hij betreurt dat niet van de gelegenheid gebruik gemaakt is zich fundamenteel te bezinnen over het ontbreken van wettelijk onderscheid tussen beursvennootschap en niet-beursvennootschap en het bestaan van de BV naast de NV.
Ook onvoldoende bezinning heeft plaatsgevonden op de verhouding tussen flex-bv en OVR (de openbare personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid). De auteur onderschrijft het voorstel van Raaijmakers om de OVR uit het wetsvoorstel voor titel 7:13 te schrappen. Hij gaat in op de betekenis van titel 1 Boek 2 in het licht van de rechtspersoonlijkheid van de OVR. We krijgen met de invoering van de OVR een nieuwe categorie rechtspersonen waarvoor de titel algemene bepalingen van Boek 2 ook niet gaat gelden. Daarmee verliest het begrip “rechtspersoon” veel van zijn ordenende functie.
De auteur vraagt zich ook af of de OVR in een behoefte zal voorzien. Wat levert die rechtspersoonlijkheid de vennoten van de OVR op? Zouden de vennoten niet beter voor de flex-bv kunnen kiezen, waardoor de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten in beginsel komt te vervallen. De auteur doet ook een suggestie om de vennoten die in een flex-bv verder willen gaan maar de vennootschap niet onder de vennootschapsbelasting willen laten vallen tegemoet te komen: als in de statuten van de bv zou worden vermeld dat aandeelhouders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schulden van de vennootschap zou, aldus de auteur, voldoende reden zijn het fiscaal regiem van de personenvennootschap van toepassing te laten zijn. Zo ontstaat ook fiscale flexibiliteit. De auteur meent dat de OVR zal verhinderen dat er een mooie vloeiende overgang zal zijn tussen flex-bv en personenvennootschap.

P. van Schilfgaarde, WPNR 2009/6822 p. 961 (KdL)

De auteurs bespreken de fiscale gevolgen van renteafspraken tussen de erfgenamen. In de nieuwe Successiewet zal een renteafspraak die is gebaseerd op een testament (met een tenzij-clausule) of de wettelijke verdeling successierechtelijk worden gevolgd indien deze is overeengekomen binnen de aangiftetermijn van art. 45 SW. Dit betekent dat geen sprake zal van een schenking (art. 1 lid 3 SW nieuw). Het maakt hierbij niet uit of de bevoegdheid in het testament alleen aan de langstlevende of aan de erfgenamen in gezamenlijk overleg is gegeven. De auteurs wijzen erop dat hiermee wordt afgeweken van het wettelijke erfrecht. Immers, op grond van art. 4:13 BW komt de bevoegdheid om een andere rente overeen te komen slechts toe aan de langstlevende ouder en de kinderen gezamenlijk. De auteurs wijzen erop dat het praktisch gezien nuttig kan zijn indien deze bevoegdheid bijvoorbeeld alleen aan de langstlevende mag worden verleend. Zeker in de situatie dat de relatie met de kinderen minder goed is, kan de erflater de langstlevende ouder hierdoor volledige keuzevrijheid geven ten aanzien van de hoogte van de rente, zonder dat de goedkeuring van de kinderen hiervoor noodzakelijk is. Voor de toepassing van art. 1 lid 3 SW is slechts vereist dat de vordering krachtens erfrecht is ontstaan. Dit betekent dat ook vorderingen die zijn ontstaan op grond van een legaat tegen inbreng van de waarde onder deze bepaling vallen. De auteurs zijn van mening dat ook vorderingen die zijn ontstaan op grond van de quasi-wettelijke verdeling hieronder vallen.
Indien de rentevaststelling bij het eerste overlijden successierechtelijk niet wordt gevolgd, bijvoorbeeld omdat deze buiten de aangiftetermijn plaatsvindt, wordt de rentevaststelling betrokken in de heffing van het schenkingsrecht (art. 1 lid 4 SW). Is een rente vastgesteld die lager is dan de rente op grond van het testament, dan wordt een schenking aangenomen van de kinderen aan de langstlevende. Wanneer een hogere rente is vastgesteld, wordt een schenking aangenomen van de langstlevende aan de kinderen. De auteurs wijzen erop dat voor de heffing van het successierecht bij het eerste overlijden de oorspronkelijke wettelijke of testamentaire rente blijft gelden. Dit betekent dat er al dan niet sprake kan zijn van een fictief vruchtgebruik bij het eerste overlijden (naast de eventuele schenking). Bij het tweede overlijden mag wel rekening worden gehouden met de civielrechtelijke overbedelingsschuld en de onderling overeengekomen rente. Het nieuw voorgestelde art. 9 SW (zie tevens ND 2009.47.3004) is bij een verkrijging krachtens schenking niet van toepassing.
Y.J.M. Nagelmaeker-Pijpers en S. Hendriks, FTV 2009/47 (JB)

In verband met de wijziging van de Successiewet trekt de staatssecretaris van Financiën een aantal beleidsbesluiten in op 1 januari 2010. Zoals meerdere malen aangekondigd, wordt onder meer de resolutie van 30 november 1964, BNB 1965/96 ingetrokken. Op grond hiervan werd de waarde van onroerend goed dat behoort tot een fictieve verkrijging in de zin van artikel 10 SW niet hoger gesteld dan de waarde ten tijde van de rechtshandeling. Ondanks de kritiek is bij de intrekking van deze resolutie geen overgangsregeling getroffen. Ministerie van Financiën 16 december 2009, nr CPP2009/2357M (Stcrt 2009, nr 20099)

Met ingang van 1 januari 2010 wordt de regeling voor algemeen nut beogende instellingen aangescherpt (zie FBN 2009, nr 66). Een instelling die thans als een ANBI is aangemerkt, moet vóór 6 januari 2010 een verklaring aan de inspecteur van het ANBI-team sturen dat zij voldoet aan de nieuwe ANBI-regeling. In dat geval wordt de ANBI-status gecontinueerd. Als de verklaring niet tijdig wordt teruggestuurd, vervalt de ANBI-status per 1 februari 2010. Ministerie van Financiën 16 december 2009, nr CPP2009/2371M (Stcrt 2009, nr 20091)

Op 24 november 2005 had de notariskamer van Hof Amsterdam een berisping opgelegd aan notaris N omdat hij de Belastingdienst er niet op had gewezen dat ter zake van de nalatenschap waarbij hij als mede-erfgenaam en executeur was betrokken ten onrechte een ‘beschikking geen aanslag’ was opgelegd (zie onder meer Notafax 2005, nr 289 en WPNR 2006/6666). Uit latere fiscale rechtspraak is echter gebleken dat een dergelijke waarschuwing geen effect zou hebben gehad omdat de Belastingdienst geen mogelijkheid had om een navorderingsaanslag op te leggen omdat hier sprake was van een systeemfout (zie HR 14 april 2006, FBN 2006, nr 40 en Hof Den Haag 16 december 2008, LJN: BG8791). Naar aanleiding hiervan heeft N de notariskamer verzocht zijn beslissing uit 2005 te herzien.

Volgens het Hof kent de Wet op het notarisambt (Wna) geen bepalingen op grond waarvan herziening van een onherroepelijke beslissing van een tuchtrechter kan worden verzocht. Het Hof is echter van oordeel dat herziening in het notarieel tuchtrecht, dat naar zijn aard ook strafrechtelijke elementen in zich heeft, in bijzondere gevallen niettemin toelaatbaar is. Als grondslag voor de ontvankelijkheid van een herzieningsverzoek kan slechts dienen een omstandigheid die bij de behandeling van de oorspronkelijke procedure niet bekend was en waarvan het ernstige vermoeden bestaat dat die zou hebben geleid tot een voor de notaris gunstiger beslissing. In de litigieuze beslissing van 24 november 2005 heeft het Hof onder meer overwogen “dat van een behoorlijk en zorgvuldig handelend notaris, ongeacht of hij handelt in de uitoefening van zijn beroep of daarbuiten, verwacht mag worden dat bij een voor hem overduidelijke omissie of fout van, in casu, de belastingdienst, hij deze daarvan in kennis stelt.” In het nadien gewezen arrest HR 14 april 2006, FBN 2006, nr 40 is geoordeeld dat navordering niet mogelijk is in geval van fouten die het gevolg zijn van een onjuiste gegevensverwerking welke voortvloeit uit een bepaalde werkwijze waarvoor binnen de Belastingdienst is gekozen. Vervolgens heeft Hof Den Haag op 16 december 2008 in de belastingzaak van N over de verzonden ‘beschikking geen aanslag’ geoordeeld dat die beschikking het gevolg is van een systeemfout dat aan navordering in de weg staat. Deze uitspraak is onherroepelijk geworden omdat hiertegen geen cassatie is ingesteld.
Met N is het Hof van oordeel dat deze twee beslissingen een omstandigheid vormen om de beslissing van 24 november 2005 te herzien. Nu immers navordering niet mogelijk is, bestaat er geen grond meer voor het oordeel “dat van een behoorlijk en zorgvuldig handelend notaris, ongeacht of hij handelt in de uitoefening van zijn beroep of daarbuiten, verwacht mag worden dat bij een voor hem overduidelijke omissie of fout van, in casu, de belastingdienst, hij deze daarvan in kennis stelt.” Het Hof verklaart de klacht tegen N alsnog ongegrond.
Hof Amsterdam 22 december 2009, nr 200.037.713/01 NOT

Redactie:
Vanaf 1 januari 2010 kan ook na een systeemfout worden nagevorderd mits het voor de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar is dat de beschikking onjuist is. Voor de vraag of een notaris een mededelingsplicht heeft jegens de fiscus verwijzen wij naar JBN 2007, nr 47.

De minister van Justitie heeft antwoord gegeven op nieuwe vragen die de Eerste Kamer heeft gesteld inzake het wetsvoorstel tot aanpassing van de wettelijke gemeenschap van goederen.

Uitsluitingsclausule kan een bredere werking hebben ná
verdeling van een nalatenschap

De Eerste Kamer heeft gevraagd hoe een uitsluitingsclausule
uitpakt ná een verdeling van een nalatenschap. Stel een man (gehuwd in gemeenschap van goederen met een vrouw) heeft samen met drie zussen een woning van € 1 mln onder een uitsluitingsclausule geërfd. Vervolgens wordt het huis toegedeeld aan de man. Voor het bedrag van de overbedeling (€ 750.000) sluit hij samen met zijn vrouw een lening af bij de bank. Is het huis nu: 1. 100% privé van de man; 2. 25% privé en 75% gemeenschappelijk; of 3. 100% gemeenschappelijk?

Volgens de minister kan men hier aarzelen over het antwoord, maar naar zijn mening kan voor het recht van vóór 1992 worden aangenomen dat het huis 100% privé is van de man (HR 11 mei 1984, NJ 1985, 527 en HR 27 februari 1987, NJ 1988, 35). Naar zijn oordeel geldt dit ook voor het huidige recht (in dezelfde zin Asser-Perrick 3-IV (2007), nr 103) [Redactie: volgens Perrick kan de schuld ex artikel 1:94 lid 3 BW buiten de gemeenschap vallen].

Er komt een regeling opdat géén overdrachtsbelasting is
verschuldigd door beleggingsleer

Krachtens de beleggingsleer kan een echtgenoot participeren in de waardeontwikkeling van een goed dat door de andere echtgenoot is aangeschaft. Als het een onroerende zaak betreft kan sprake zijn van een economische eigendomsverkrijging ex artikel 2 lid 2 WBR. De staatssecretaris van Financiën zal zorgdragen voor een regeling waardoor er geen overdrachtsbelasting wordt geheven over de verkrijging van de economische eigendom als gevolg van het ontstaan van een vergoedingsrecht krachtens artikel 1:87 leden 1-3 BW [Redactie: zou de regeling niet mede moeten gelden voor de vergoedingsrechten die ontstaan door een verrekenbeding? Zie in dit verband WPNR 1997/6264 en Notafax 2002, 163].

In beginsel zijn beide echtgenoten bestuursbevoegd over
gemeenschappelijke erfenis of gift

Naar huidig recht vallen erfenissen en giften onder het bestuur van de echtgenoot die de betreffende erfenis of gift heeft ontvangen. Volgens de voorgestelde bestuursregeling van artikel 1:97 BW zullen beide echtgenoten afzonderlijk bestuursbevoegd zijn als ter zake van de erfenis of de gift geen uitsluitingsclausule van toepassing is. De minister is van mening dat bestuursoverschrijdingen niet snel te vrezen zijn als de verhouding tussen de echtgenoten goed is. Als de huwelijksgemeenschap is ontbonden door echtscheiding zal de erfenis of de gift onder gezamenlijk bestuur van beide echtgenoten staan op grond van artikel 3:170 lid 3 BW. Wel merkt de minister op dat het bij een aanvaarding of verwerping van de nalatenschap gaat om een hoogstpersoonlijke bevoegdheid zodat deze wegens bijzondere verknochtheid slechts kan worden uitgeoefend door de betreffende erfgenaam. Overigens sluit de minister niet uit dat onder omstandigheden een erfenis verknocht is aan de erfgenaam zodanig dat de bestuursbevoegdheid en dus de bevoegdheid om mee te werken aan een verdeling buiten de gemeenschap valt.
EK 28867, nr E (Notafax 2009, 270)

M en V zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. Enige weken vóór zijn overlijden heeft M een testament opgesteld waarin hij zijn kinderen heeft aangewezen als zijn erfgenamen. Verder is aan V gelegateerd M’s aandeel in de echtelijke woning inclusief verbouwingsdepot zulks onder de verplichting voor V om de daarop rustende hypothecaire geldlening voor haar rekening te nemen en als eigen schuld te voldoen onder vrijwaring van de erfgenamen.

V heeft een klacht ingediend jegens het notariskantoor(hierna N) dat betrokken is geweest bij het opstellen van M’s testament en de afwikkeling van M’s nalatenschap. N wordt onder meer verweten dat M’s aandeel in de beleggingsrekening die aan de hypotheekschuld is gekoppeld niet mede aan V is gelegateerd. Volgens V was dit wel M’s bedoeling omdat de beleggingsrekening uitsluitend kan worden aangewend ter aflossing van de hypotheekschuld. Verder wordt N verweten dat de afgifte van het legaat onnodig is vertraagd door van de hypotheekbank een schriftelijke bevestiging te verlangen dat M’s erfgenamen niet langer aansprakelijk zijn voor de lening terwijl de bank reeds aan N had geschreven dat de bank de onderhavige leningsovereenkomst uitsluitend op naam van V zou gaan administreren.

De tuchtkamer van het Hof oordeelt dat de klacht over de inhoud van het testament faalt. Tijdens de zitting en uit het dossier is gebleken dat voorafgaand aan het passeren van het testament de financiering van de woning in algemene zin ter sprake is gekomen evenals de specifieke wens van M dat het legaat aan V mede het verbouwingsdepot zou omvatten, maar dat de beleggingsrekening onbesproken is gebleven. N was van deze rekening niet op de hoogte. Het Hof kan V niet volgen in haar stelling dat N had moeten onderzoeken hoe de financiering van de woning precies was geregeld. De combinatie van een hypothecaire lening met een beleggingsrekening komt in de praktijk weliswaar vaker voor, maar daarvan kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd dat zij gebruikelijk is. Nu die rekening in de gesprekken tussen M en N niet aan de orde is gesteld en N geen informatie heeft gehad op grond waarvan N wist of zou moeten begrijpen dat daarvan sprake was, rustte op N niet de
verplichting om na te gaan of aan de hypotheek een beleggingsrekening was gekoppeld. Dat de beleggingsrekening
alleen kan worden gebruikt voor aflossing van de hypotheekschuld doet daaraan niet af. V heeft niet aannemelijk gemaakt dat het M’s wil was dat het legaat ook de beleggingsrekening zou omvatten en dat N zulks had moeten begrijpen.

Voor wat betreft de klacht over het ontslag uit de aansprakelijkheid van de erfgenamen ter gelegenheid van de afgifte van het legaat van de woning, is het Hof van oordeel dat N juist heeft gehandeld. Nu de woning aan V was gelegateerd onder de verplichting de daarop rustende hypotheekschuld voor haar rekening te nemen, lag het in de rede dat de erfgenamen wensten uit die hoofdelijkheid te worden ontslagen. Uit de brief van de bank kan slechts worden opgemaakt dat de leningsovereenkomst uitsluitend op naam van V zou worden geadministreerd. Wat er ook zij van de vraag of de bank hiermee wellicht impliciet afstand heeft
willen doen van haar rechten jegens de erfgenamen, N heeft juist en zorgvuldig gehandeld door ten behoeve van de erfgenamen expliciet ontslag van de aansprakelijkheid te verlangen. Dat de bank vervolgens vier weken nodig had, valt N niet aan te rekenen.
Hof Amsterdam 20 oktober 2009, nr 200.021.928/01
NOT (Notafax 2009, 257)

X c.s. hebben een woning geërfd van hun zus die op 25 februari 2008 is overleden. Het huis is in juni 2008 verkocht voor € 327.400. In de successieaangifte van 4 oktober 2008 is de waarde van de woning gesteld op € 253.000. X c.s. beschikken over een taxatierapport van 23 maart 2008 waarbij de vrije waarde op € 253.000 is gesteld. Voorts hebben X c.s. nog een taxatierapport van 2 april 2008 waarbij de woning op € 275.000 is gewaardeerd.

In navolging van de inspecteur is de rechtbank van oordeel dat de woning voor de heffing van successierecht moet worden gesteld op € 327.400. Volgens de rechtbank hebben X c.s. geen feiten gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat de verkoopprijs niet onder normale omstandigheden tot stand is gekomen. Aldus vertegenwoordigt die prijs de waarde in het economische verkeer in juni 2008. Nu die ver koopprijs kort na overlijden (3,5 maand) tot stand is gekomen, moet deze prijs ook per overlijdensdatum als uitgangspunt worden genomen. De rechtbank hecht geen waarde aan de overgelegde taxatierapporten omdat X c.s. het verschil met de verkoopprijs niet aannemelijk hebben gemaakt. Ook de verwijzing naar Hof Amsterdam van 17 februari 1994, Notafax 1994, nr. 109 waarin een woning wel op de taxatiewaarde werd gesteld in plaats van de verkoopprijs, treft geen doel.
Rb. Den Haag 16 oktober 2009, nr. AWB 09/4334 SUCCR t/m AWB 09/4337 SUCCR

Per 1 januari 2009 is de aftrek van buitengewone uitgaven als bedoeld in artikel 6.16 e.v. Wet IB 2001 komen te vervallen. Dit heeft onder meer tot gevolg gehad dat de kosten die verband houden met het overlijden, de begrafenis of de crematie niet meer aftrekbaar zijn voor de inkomstenbelasting. Desondanks heeft de Staatssecretaris van Financiën over deze kosten een nieuw besluit uitgebracht dat van belang is voor de inkomstenbelasting over de kalenderjaren tot en met 2008. De reden voor dit nieuwe besluit is dat in de praktijk niet duidelijk is wat de fiscale aftrekmogelijkheden zijn na wijziging van het
erfrecht in 2003.

Volgens de staatssecretaris zijn begrafenis- of crematiekosten ter zake van het overlijden van een partner aftrekbaar bij de langstlevende ongeacht de omvang van de nalatenschap of de aanwezigheid van een kapitaalsuitkering uit levensverzekering. In beginsel kan niet meer worden afgetrokken dan het bedrag dat civielrechtelijk ten laste van de langstlevende komt in zijn hoedanigheid van erfgenaam. Slechts indien de langstlevende op grond van een dringende morele verplichting een hoger bedrag dan zijn civielrechtelijk aandeel betaalt en hij afziet van verhaal op de andere erfgenamen, kan ook het niet-verhaalde bedrag als buitengewone uitgave in aanmerking worden genomen (HR 22 juli 1983, BNB 1983/289).

In het besluit van 14 februari 2008, nr. CPP2007/3175M [Redactie: voorheen besluit van 15 februari 2005, nr. CPP2005/2639M] was in paragraaf 2.b.2 het volgende opgenomen: “Gezien het met ingang van 2003 geldende erfrecht zijn de ‘kosten van lijkbezorging’ bij de zogenoemde wettelijke verdeling verwerkt in het zuiver saldo van de nalatenschap. Er is in die situatie dan ook geen sprake van het betalen van een hoger bedrag dan het civielrechtelijk aandeel. Indien er sprake is van een testament of wanneer de wettelijke verdeling volgens de daarvoor geldende regels door de langstlevende echtgenoot ongedaan is gemaakt, hangt het van de feitelijke verdeling af of een hogere aftrek dan het civielrechtelijke deel in aanmerking kan komen. Indien er feitelijk geen verdeling van de nalatenschap heeft plaatsgevonden of zal plaatsvinden is er, gezien de zogenoemde wettelijke verdeling, geen sprake van het betalen van een hoger bedrag dan het civielrechtelijk aandeel.” Gebleken is dat deze passage in de praktijk onduidelijkheid oproept. Uit het genoemde arrest blijkt dat bij aanwezigheid van een dringende morele verplichting aftrek van de betaalde begrafeniskosten mogelijk is tot een hoger bedrag dan overeenkomt met het civielrechtelijke aandeel. Dit arrest is ook van belang voor gevallen waarin de wettelijke verdeling is toegepast. Het gaat dan om die gevallen waarin de langstlevende echtgenoot uiteindelijk toch een hoger bedrag heeft gedragen dan hij op grond van zijn civielrechtelijk deel verschuldigd zou zijn. Om een hoger bedrag in aanmerking te nemen, moet dan naast het feitelijk dragen van de kosten ook sprake zijn van een dringende morele verplichting om een hoger bedrag te betalen. Bij fiscaal partners wordt die morele verplichting altijd aanwezig geacht zodat bij hen een hogere aftrek mogelijk is als men feitelijk meer draagt dan het civielrechtelijk deel.

Omdat onduidelijkheid heeft bestaan over de aftrekmogelijkheden wordt de mogelijkheid voor ambtshalve vermindering verruimd. Vermindering van onherroepelijk vaststaande aanslagen kan plaatsvinden in afwijking van het besluit van 25 maart 1991, nr. DB89/735.

Ministerie van Financiën 28 oktober 2009, nr. CPP2009/1820M (Stcrt. 2009, nr. 16639)

Zoals bekend heeft de Tweede Kamer vorige week ingestemd met het Belastingplan 2010 en andere fiscale wetsvoorstellen. Voor een overzicht van de belangrijkste wijzigingen voor het notariaat, waaronder de afschaffing van de vrijstelling van overdrachtsbelasting voor
rijksmonumenten op 1 januari 2010 (artikel 15.1.p WBR), verwijzen wij naar FBN 2009, nr 57. Hieronder noemen wij enkele ontwikkelingen sinds de presentatie van de wetvoorstellen.

- TK 32128, nr 16: op 1 januari 2010 zal artikel 30f AWR worden aangepast zodat ook heffingsrente is verschuldigd over erfbelasting (dus niet schenkbelasting). Het tijdvak
start 8 maanden na het overlijden en eindigt op de dagtekening van het aanslagbiljet. Uit een antwoord van de staatssecretaris van Financiën leiden wij af dat ook voor de
erfbelasting op grond van HR 25 september 2009, nr 07/13362 de heffingsrente wordt beperkt tot de periode die eindigt binnen 3 maanden na datum van indiening aangifte. Volgens de staatssecretaris geldt het arrest niet voor correcties door de inspecteur.

- TK 32129, nr 14: met ingang van 1 januari 2010 kan onder voorwaarden ook gebruik worden gemaakt van een doorschuifregeling bij schenking van a.b.-aandelen. De eis
dat de verkrijger van de aandelen bestuurder moet zijn van de betreffende vennootschap is vervallen. De verkrijger moet nog wel 36 maanden in dienstbetrekking zijn geweest.

- TK 32129, nr 12: zoals dat ook is gebeurd bij de nieuwe bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet is de doorschuifregeling voor vererving en schenking van a.b.-aandelen in een holding zodanig aangepast opdat ook consolidatie kan plaatsvinden bij verwatering.

- TK 32128, nr 20: in zowel de nieuwe bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet als de nieuwe doorschuifregeling voor a.b.-aandelen worden nadere voorwaarden gesteld voor overgang van (cumulatief) preferente aandelen. Omdat de praktijk weerbarstig is, is de staatssecretaris voornemens om knelpunten op te lossen in de Uitvoeringsregeling. Zo wordt ingegaan op een casus waarin de houder van (cumulatief) preferente aandelen
overlijdt en deze aandelen onder algemene titel overgaan op de langstlevende echtgenoot en niet op de beoogde bedrijfsopvolger. Als de langstlevende echtgenoot vervolgens
overlijdt en de betreffende aandelen worden verkregen door de beoogde bedrijfsopvolger zouden de hiervoor bedoelde faciliteiten niet van toepassing zijn omdat de langstlevende
geen gewone aandelen heeft omgezet in preferente aandelen. Dit wordt nu aangepast. Uit de stukken leiden wij af dat de faciliteiten dan niet gelden bij de eerste vererving.
Volgens de staatssecretaris moet de erflater een voorziening treffen in een testament.

- TK 32128, nr 20 en TK 32129, nrs 9 en 12: van 1 januari 2010 tot 1 januari 2011 kan een terbeschikkinggestelde onroerende zaak zonder inkomstenbelasting (zie artikel 3.99a
Wet IB 2001) en zonder overdrachtsbelasting (zie artikel 15.1.z WBR) worden ingebracht in een NV/BV. Deze regelingen zijn zodanig aangepast dat deze ook kunnen gelden voor een onroerende zaak die behoort tot een gemeenschap. Ook kunnen de regelingen van toepassing zijn bij inbreng zonder uitreiking van aandelen (informele kapitaalstorting). De juridische eigendom moet worden ingebracht als de inbrenger juridisch eigenaar is.

De staatssecretaris van Financiën heeft thans antwoord gegeven op vragen van de Eerste Kamer over het wetsvoorstel inzake de Successiewet. Wij maakten de volgende selectie.

- Volgens de staatssecretaris is er sprake van een schenking indien echtgenoten staande huwelijk een beperkte goederengemeenschap van bijvoorbeeld alleen een pand aangaan.

- De staatssecretaris wil duidelijk stellen dat artikel 10 SW niet van toepassing is bij een verdeling van een nalatenschap in volle eigendom of bij een legaat van volle eigendom waarbij een schuld ontstaat. Mocht over de schuld echter een rente worden bijgeschreven dan kan de bijgeschreven rente wel onder artikel 10 SW vallen, tenzij de rente is bepaald in het testament en/of als het gaat om een rentevaststelling die valt onder artikel 1 lid 3 SW.

- De KNB heeft ten behoeve van de duidelijkheid gevraagd te bevestigen dat ook bij een quasi-wettelijke verdeling een rentevaststelling wordt gevolgd voor de erfbelasting als
bedoeld in artikel 1 lid 3 SW. Naar aanleiding hiervan merkt de staatssecretaris op dat als het testament de civielrechtelijke toets kan doorstaan, artikel 1 lid 3 SW geldt.

- Volgens de staatssecretaris is artikel 10 SW wel van toepassing als een langstlevende echtgenoot een toegekend erfdeel verwerpt en vervolgens op grond van een testament
het vruchtgebruik van de nalatenschap krijgt gelegateerd. Indien het erfdeel 1/3e-deel dan wel 1/100e-deel was, geldt artikel 10 SW op dit 1/3e-deel respectievelijk 1/100e-deel.

- De staatssecretaris merkt op dat artikel 10 ook van toepassing is als een zogenoemde Denekamp-clausule is opgenomen bij een wettelijke verdeling of ouderlijke boedelverdeling.

- Herhaald wordt dat er geen overgangsrecht zal komen bij het intrekken van de resolutie van 30 november 1964, BNB 1965/96 zodat ook ‘oude’ waardestijging onder 10 SW valt.

- Er zal een beleidsbesluit komen voor artikel 9 SW indien een nalatenschap negatief is.

- De eenmalig verhoogde schenkingsvrijstelling voor kinderen tussen 18 en 35 jaar naar € 50.000 geldt volgens de staatssecretaris niet voor aflossing van een eigenwoningschuld. Met betrekking tot deze vrijstelling merkt de staatssecretaris op er geen bezwaar tegen te hebben dat het bedrag van € 50.000 wordt gesplitst in een bedrag van € 26.000 dat wordt gebruikt voor de aanschaf van een eigen woning en een bedrag van € 24.000 dat wordt gebruikt voor andere doeleinden (bijvoorbeeld inboedel). De twee bedragen kunnen echter niet in twee verschillende jaren worden geschonken (tenzij artikel 33.1.6 SW geldt).

- In diverse voorbeelden geeft de staatssecretaris aan hoe de bedrijfsopvolgingsregeling uitwerkt nu de hoogte van de vrijstelling afhankelijk wordt van de waarde van het bedrijf.

- In tegenstelling tot de voorgestelde doorschuifregeling bij vererving (!) van a.b.-aandelen geldt er geen overgangsregeling in de bedrijfsopvolgingsregeling in de SW voor het geval een holding een werkmaatschappij heeft overgedragen tegen een vordering.