Hypotheekrecht was reeds vóór de overdracht van pand mondeling opgezegd
16-02-2010Ten overstaan van notaris N is een kantoorpand overgedragen. Vóór de levering heeft N contact gehad met een medewerker van een ander notariskantoor (hierna N2) in verband met royement van een derde hypotheekhouder (H). Per e-mail heeft N2 aan N bericht dat - na overleg van N2 met de bestuurder van H - het hypotheekrecht mag worden geroyeerd. Enige tijd na het transport is H failliet gegaan. Omdat de curator (C) weigert de schriftelijke royementsvolmacht te ondertekenen zijn de kopers een kortgedingprocedure tegen C gestart opdat het hypotheekrecht wordt geroyeerd. De voorzieningenrechter heeft N toegelaten als gevoegde partij in deze procedure omdat N door de kopers aansprakelijk is gesteld. N stelt onder meer dat H vóór de overdracht een mondelinge volmacht aan N2 heeft verleend voor het doen van de mededeling aan N dat het hypotheekrecht mocht worden geroyeerd. Omdat H hieraan geen voorwaarden heeft verbonden, heeft H afstand gedaan van het hypotheekrecht althans de hypotheek opgezegd. Hierdoor is het hypotheekrecht vervallen.
Volgens de voorzieningenrechter moet voorshands ervan worden uitgegaan dat N2 beschikte over een mondelinge volmacht om namens H de mededeling te doen dat het hypotheekrecht van H mocht worden geroyeerd. C heeft dat weliswaar bij gebrek aan wetenschap betwist, maar daaraan moet voorshands voorbij worden gegaan. Uit de e-mailcorrespondentie tussen N en N2 kan die mondelinge volmacht worden opgemaakt. Dit vindt ook bevestiging in de vaststelling van de feiten door de Kamer van Toezicht Den Bosch van 15 oktober 2009.
De voorzieningenrechter ziet zich vervolgens allereerst gesteld voor de vraag of royement van de hypotheek bewerkstelligd kon worden door de mondelinge verklaring dat van dat recht afstand werd gedaan. Gelijk C heeft betoogd is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De voorzieningenrechter gaat hierbij, gelet op de heersende leer in de literatuur, ervan uit dat op de afstand van het hypotheekrecht artikel 3:98 BW van toepassing is, zodat afstand van het hypothecaire recht dient te geschieden op de wijze als is voorgeschreven in artikel 3:89 BW. Artikel 3:89 BW vereist een tussen partijen opgemaakte notariële akte gevolgd door de inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. Vaststaat dat een zodanige akte niet is opgemaakt, laat staan ingeschreven, zodat niet op geldige wijze afstand van de hypotheek is gedaan.
De feitelijke gang van zaken laat echter onverlet dat er sprake kan zijn van opzegging van het hypotheekrecht. Ingevolge artikel 3:81 lid 2 sub d BW gaat een beperkt recht teniet door opzegging indien de bevoegdheid daartoe bij de wet of bij de vestiging van het recht aan de hoofdgerechtigde, aan de beperkt gerechtigde of aan beiden is toegekend. Dit is hier het geval nu de mogelijkheid van opzegging door H in de hypotheekakte is opgenomen. De wet stelt voor het overige geen vereisten aan de opzegging. H kon het recht dus opzeggen met een vormvrije mededeling. Waar N2 louter heeft bericht aan N dat met royement werd ingestemd, kan ook voor juist worden gehouden dat H het hypotheekrecht had opgezegd. Of H zich formeelrechtelijke complicaties heeft gerealiseerd, is niet relevant nu de verklaring die H richting N2 deed alleen beoogde het hypotheekrecht te doen royeren. C wordt door de rechter veroordeeld om een verklaring als bedoeld in artikel 3:274 lid 1 BW af te geven.
Vzngr. Rb. Leeuwarden 10 februari 2010, nr 101365 / KG ZA 09-394 (LJN BL3463)
« Terug naar overzicht nieuws
